友情提示：如果本网页打开太慢或显示不完整，请尝试鼠标右键“刷新”本网页！
美国宪政历程:影响美国的25个司法大案-第2部分
快捷操作: 按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页 按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页 按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部! 如果本书没有阅读完，想下次继续接着阅读，可使用上方 "收藏到我的浏览器" 功能 和 "加入书签" 功能！
平等，没有领导和被领导的关系，首席大法官只起召集作用，因此宪政学者认为他只是“平起平坐诸位中的第一人”。）著名大法官奥利弗·霍姆斯（Oliver Wendell Holmes； Jr，1902－1932年任职）的名言“法律包含了思想交锋中获胜一方的信念”再好不过地说明了社会环境与法院判决的关系。不过，这一关系与政客们笼络和讨好其选民的作法不可同日而语。用现任开明派女大法官鲁思·金斯伯格（Ruth Bader Ginsburg； 1993年起任职）的话说，法院不应该让自己关注于某一天的“天气”（weather），但应该留意特定时代的“气候”（climate）。
最高法院留意这种“气候”的表现之一，是利用它选择案件的权力来决定受理或不受理哪一类的案件。最高法院奉行“不告不受理”的原则，从不主动出击，甚至只要有可能，最高法院总是试图回避作出决定。因此，从表面上看最高法院非常被动和消极，但是，受不受理上诉案件、受理什么样的上诉案件却全是大法官们说了算，而且他们几乎从不解释受理的原因。可以这样说，这一受理决定权和最高法院的判决一样是大法官们最重要的作用。目前，每年都有7 000个左右的案件递上来，但最后只有100个左右案件被最高法院所接受，也就是说，在这些上诉案件中只有七十分之一的受理可能性。所以，这里的学问可就大了，特别是一些大法官想有所作为时。比如，20世纪初大法官频繁受理有关契约自由和产权的案子来保护自由放任的资本主义，而1950－60年代的沃伦法院则对刑事被告的权利情有独钟，推动举国上下对公众自由和公民权利的保护。
不过，最高法院也不能随心所欲地接案子，至少需要4名大法官同意才可以下调卷令。受理案件的根据大体上有两个标准：首先是一致性原则。大法官要看一下上诉的案件与全国其他地方类似的案件是否有同样的结果，如果不一致，他们就要考虑是否有必要受理，以便通过判决形成全国统一的标准，解决以后这类纠纷。第二是诉讼的司法性（可以由法院裁决）原则，这里就有一定的主观性。如果某个诉讼涉及下级法院判定一项联邦法律违宪无效，最高法院肯定会受理上诉。但其他一些涉及宪法权利的案子，尽管社会上极为关注，但最高法院可能以“不可裁判的争端”为由不予理睬。例如，美国国内枪支泛滥成灾，管制问题日益突出，限制与反限制两派吵得不可开交，但就是对这一涉及美国宪法第2条修正案的持枪权问题，最高法院一再回避，1939年后再没有接过任何这类案子。1990年代，有好几个质疑国防部对待军中同性恋政策的案子最高法院也一概不理。
最高法院在判定哪些案子可诉哪些不可诉时大体上也有标准，只不过相对灵活。
首先是诉讼的真实性。据最高法院的宪法解释，真实的案件或纠纷是指当事双方之间有真实的相互对立的利益关系。如果双方当事人之间没有真实的利害关系，联邦法院将宣布案件缺乏可裁判性而将其驳回。例如，联邦法官不会受理原告没有遭受任何损失或伤害的案件，因为原告不具有真实原告的“法律地位”。
其次是诉讼的时效性。如果原告所称的损害尚未发生，并且在将来也不会发生，或者要到将来才发生，法院就可裁定起诉的案件“时机不成熟”。此外，联邦法院也不受理原告的损害已经得到补偿的案件。
一句话，联邦法院只能受理真实的、现存的案件或纠纷，而不是可能在将来发生的或者曾经发生过的但原告所受损害已得到补偿的案件或纠纷。
再次是诉讼的回避“政治问题”（political question）原则。如果法官认为有关案件可以由法院管辖，但这一管辖可能会引起与立法和行政部门的权力冲突时，这类案件可以被看作是“政治问题”而确定为“非司法性案件”给予回避，从而使法院超然于政治旋涡之外，保证司法中立。最典型的就是有关外交政策的各类案子。
显然，平民百姓要把官司上诉到最高法院绝非易事，除了最高法院接受案子的这些苛刻条件外， 还要付出巨大的财力和精力。现在，把一项违反公民宪法权利的案件上诉到最高法院至少要花费10万美元，一般需要3－4年的时间，如果没有美国公众自由联盟（1920年由一些知识精英倡导成立的维护宪法个人权利的社会组织，致力于用法律武器来保障和维护美国人的公共自由，是美国最有影响的民权组织之一）等民权团体慷慨资助的话，一般人是无法坚持到底的。
美国最高法院的建筑很雄伟
四
一旦最高法院决定受理案件，当事双方的律师就开始忙乎起来，准备庭辩。一些相关的利益集团或个人也以“法庭之友”（原文为拉丁文“Amicus Curiae”，指向法院呈送与案件相关的申辩材料、表达对法院所受理案件看法的非当事方，即第三方）身份向最高法院提供材料，提醒大法官注意案件的某些方面。在案件审理过程中，只有法庭辩论和宣读判决是对公众开放的。在19世纪，庭辩可能持续数日，如有关联邦和州关系的马卡洛诉马里兰州案（1819年）的庭辩持续了整整9天。但现在的庭辩每方只有半个小时的时间！庭辩结束后，大法官们私下讨论，并初步投票，如果首席大法官（Chief Justice）在多数一方，他就自己亲自或指定一位法官起草判决书；如果他在少数一边，就由多数派中最资深的大法官自己起草或指定其他法官起草判决书。
不过，负责起草判决书的大法官现在几乎个个都是“动嘴不动手”的君子，一般叫其法律助理（law clerk，首席大法官有四个助理，其余的大法官有三个助理）撰稿。对此，一些法律专家颇有怨言，但现任首席大法官威廉·伦奎斯特（William Rehnquist，1971－1986年任大法官，1986年至今任首席大法官）特别辩解说：“法官助理绝非可以随心所欲，相反，他所承担的是受到高度限制的任务，会议上的讨论和我给他的建议已经给他划定了范围。”（吴耘编注：《美国法治面面观》，北京大学出版社，2002，第230页。）
经过负责法官修改后，判决书草稿交给其他法官传阅并提意见，直至大家满意。在这过程中，有可能出现个别法官因为判决书强有力的论证和逻辑而改变立场。这个判决书无论是全体法官一致同意，还是多数法官同意，都被称为法庭意见（opinion of the court）。（根据《美国联邦最高法院判例汇编》＇The United States Reports＇，判决书无论是全体法官一致同意还是多数法官同意，都被称为法庭意见＇opinion of the court＇。在非一致通过的法庭意见中，多数派法官的意见一般被称为多数意见＇majority opinion＇。）有些法官尽管同意判决结果，但可能不同意断案的根据和逻辑，便会另外提出补充意见（concurring opinions，也可称附加意见）。那些根本不同意判决决定的法官也发表自己的意见，通称为少数意见（ minority opinions），一般是各自撰写自己的异议（dissenting opinion）。所有这些意见都一一记录在案。著名的斯科特一案虽然是7比2作出的，但9位大法官各自阐述了他们不同的同意或反对的理由，致使判决书长达250页之多。在个别案例中，最高法院不存在一个统一的多数意见，即当出现四比四僵局时，如果此时对判决起关键作用的那位法官根据不同的理由两边都投票，这种情况下，就会形成五比四的双重或多元意见（Plurality Opinion），由那位两边都投票的法官主持起草法院判决书。最典型的是1978年加州大学董事会诉巴基案中的双重判决。（详情见本书有关巴基案一章。）
记录在案的不同意见并非不重要，因为真理往往在少数人手中。它们可能是一种超越时代的远见卓识，可能是为弱者呐喊的不同凡响，可能是对未来的希望和憧憬。它们不仅迫使多数派考虑和应对少数派对判决理由和后果的有力质疑，更重要的是，它们可能为法院以后推翻不公正的判决奠定基础。例如在1896年的普莱西案中，唯一投反对票的约翰·哈兰（John Marshall Harlan，1877－1911年任职） 大法官写下了著名异议：“我们的宪法是不承认肤色差别的，它不承认也不容忍公民中间出现等级。……在涉及国家最高法律所保障的人权时，法律不分环境和肤色，对所有人一视同仁。”半个多世纪后这一看法才最后被宣布“隔离但平等”违宪的布朗案（1954）所接受。
一旦判决书完成（如果是一致决定的话），或者多数意见和少数意见完成（如果不是一致决定的话），最高法院便立即公开宣读判决。在1965年以前，通常是选择在星期一宣读。此外，1930年以前是全文宣读，念上几个小时是常事，1857年的斯科特案长达250页，念了整整两天！现在通常是只读摘要。判决的文字稿同时散发给新闻界和公众，几分钟后，有关法律的网站刊登出全文，供人浏览研究。
美国最高法院前的正义女神塑像
五
就是这样，最高法院通过它的判决影响着美国国家政治和社会生活。一旦决定作出，这些决定不仅对现实而且也会对未来产生影响，它们所确立的原则和标准将直接影响美国联邦和各州法院系统以后的判决。就像布什和戈尔的选票诉讼大战一样，最高法院的每个决定以及它所想要解决的纠纷都讲述着一个精彩的故事，这些故事折射出美国人民的光荣与梦想、苦难与希望、失败与成功，每一个故事都讲述着美国特定历史时期的重大主题、基本事实和主导的法律理论。
本书收录的就是这些既平凡无奇（因为它涉及的往往是历史上无名小卒和芸芸众生的命运）又惊心动魄（因为它可能对无数黎民百姓的共同命运带来难以挽回的影响）的案例故事。透过这些案例，读者既可以对美国的历史发展和政治演变有个概要的了解，也可以从宪政法治的角度仅仅关注哪些自己特别感兴趣案件的背景、事实和影响。
本书可以看作是对美国联邦最高法院工作的一个初步介绍，只是这一介绍是通过案例的形式来实现的。与国内有关美国法律案例的书不同，我们注重的不光是案件的结果、谁输谁赢，而是案子如何能够上诉到联邦最高法院，大法官们又是根据什么作出他们的判决以及这些判决产生了什么样的直接和间接的影响。尽管在讲述案例的时候我们尽量介绍美国相关的法律制度、术语、观念和哲学，但重点却是想通过案例本身来帮助读者了解美国宪政法治的本质和内容，因此，我们并不想（实际上也没有这个能力）对美国最高法院和美国的宪政法治作国内一些学者常常追求的“全面、系统和科学的评价”。
我们所选的案例大都是美国宪政史上的“大案要案”，它们或是对立法部门的立法或曰statute law（制成法，也译制定法）的否决，或是对宪法条款的重新解释，或是对法院以前判例的推翻。最高法院的这些判决对美国的法律乃至政治和社会生活带来了巨大甚至是革命性的变化。但是，需要特别说明的是，这些“史无前例”的判例并不是美国宪政法治的常态，更不是全部，甚至不是主流。实际上，在200多年的美国宪政历程中，被联邦最高法院判决违宪的法律一共只有135项，平均每年一项都不到。
一般而言，美国最高法院日常判决的基本特点是因循守旧和墨守成规。因此，最高法院著名大法官Flex Frankfurter曾经这样讲过：“我冒昧地建议，对那些极具创见的灵魂，法官席不是一个合适的地方。”在他看来，法官肩负着民众的信任，他必须意识到“转换观念暗含着与过去太大的决裂，暗含着太多的断裂，因此不能强加于社会”。原因很简单，宪政法治关注的是整个国家相对长期的稳定和秩序，如果法律朝令夕改，就无法形成作为制度的法治，也很难使民众形成尊重法律的习惯。
美国法律这种既与时俱进同时又因循守旧的特点，与它深受英国mon law（普通法，又译习惯法或常法）传统影响有关。所谓mon law，是指历史上法官根据习惯和惯例所进行的司法判决中逐步形成的为各方所接受的法律，其基本形式是case law（判例法），即由法官而不是立法部门making law（立法）。而且，在相当程度上，判例法是在法官与控辩双方律师的互动中形成的，因此也可以说是法官和律师共同立法。mon law的基本原则是“stare decisis”（原文为拉丁文，意为“让判决持续有效”），即法官断案时一般必须遵从以前同类案件中法官判决所确立的原则。虽然它最大的好处是维护了法律的权威和秩序的稳定，但其弱点也是明显的：它对社会新变化反应迟缓。也正因为“因循守旧”是它的常态，“遵从先例”是它的原则，那些改变甚至否定先例同时又创造新的先例的大案要案就显得格外引人注目。
在案例的选择上，我们首先注意它们在美国历史上的重要性，其次是对中国读者的兴趣，最后是作者自己是否有能力把握这些案件。所有的案例按发生的时间顺序排列，大体上集中在三个领域：美国独特的纵向（联邦和州）和横向（联邦政府的三权分立）分权制度，宪政法治与美国社会经济秩序，宪政法治和公众自由与公民权利的保护。为了方便读者，我们另外编写了一个专题目录。书中一些案例故事的部份内容曾经在国内的《南风窗》、《读书》、《世界知识》、《南京大学法学评论》、《美国大观》、《看世界》以及海外的《世界周刊》等刊物上发表过，但收入本书时都作了大小不一的修订和改动。
长期以来，人们通常把图书分为通俗读物和学术著作，认为通俗读物是给大众看的，而学术著作通常是给专家看的。但本书试图打破这一分野，力图在这两者之间保持平衡，熔学术著作的准确性和通俗读物的可读性于一体，首先保证它的准确性和科学性，其次才突出它的可读性和故事性。因此，本书虽然是以法律工作者、大学生和所有关心宪政和法治的普通读者为对象，但也可以作为专业学者研究时的一个参考。书后附有写作本书过程所依据和参考过的有关美国宪法和联邦最高法院的书目，并对每本书加了若干介绍性评语，有兴趣的读者可以参考。
虽然我本人对所有稿件都作了大小不一的修改，但由于各个案例的撰稿人不同，所依据材料的性质、质量和数量也不一致，因此写作风格和内容侧重难免有所差异。更为重要的是，这样的写作形式对作者也是一种新的尝试和挑战，失误在所难免，欢迎读者批评指正。作为主要撰稿者和编者，我将对所有的问题承担责任。
任东来
第一章
保守的美国革命产生了长寿的联邦宪法
五百多年前，意大利航海家哥伦布航行到了美洲，此后，欧洲殖民主义者便像嗜血的鲨鱼一样瓜分了这片肥沃的土地。到17世纪中期，南美和中美洲已成为西班牙和葡萄牙的天下，成为后来的拉丁美洲。北美洲的东海岸主要是英国人和法国人的地盘。英法两国为了争夺北美及世界霸权打了一场七年战争（1756－1763），结果法国败北，英国获得了加拿大和阿勒根尼山脉以西直到密西西比河（Mississippi）的大片土地，成为了北美的霸主。
在战争期间，北美英属13个殖民地也积极参战，以便获得更多的土地，并消灭反抗的印地安人部落。但战争胜利后，英国人却不允许殖民地人民向西移民染指新占领的土地。不仅如此，英国人还通过征税和缉私，要殖民地居民来承担战争的费用和英国在北美驻军的开销。这大大得罪了殖民地民众，特别是有钱的人。当时南方的殖民地是奴隶制种植园经济，种植园主要靠向西部的土地扩张来扩大生产，而东北部（通称新英格兰）靠航海及相关的工商业为生，与加勒比海地区的走私贩私是最赚钱的买卖。英国的现行政策却是要断绝他们的生财之道，他们岂有不反之理？
不过，与大部份殖民地的造反不同，北美殖民地的革命是由有钱有势的富人领头起事的。他们非常狡猾，知道如何用最低的成本来获得最大的利益，知道如何获得民众最广泛的支持和同情。他们利用英国普通法的传统，强调“无（议会）代表不纳税”的原则，高喊“不自由毋宁死”的口号，让世人感觉到他们是为英国人应该享有的权利来反对英国政府。
在用和平请愿的方式无效的情况下，1776年7月4日，北美13个殖民地发表了脱离英国的《独立宣言》，它所提出的“人人生而平等”的口号让无数当时和后来的人激动不已。不过，这里的“人人”实际上仅仅是指男性白人。还有一点不能不提的是，在这个历史性文件上签名的56位大陆会议的代表中25人是律师，因此，称美国革命是律师领导的革命实在是恰如其份。其余的签字者也都是商人、医生和农场主等有产阶级。
应当指出的是，美国革命和1789年法国大革命有一个共同点，即都公开声称追求自由、民主和平等。但是，这两场革命之间实际上有很大差别。激进的法国大革命以暴力推翻旧制度和旧秩序，在民主和民意的旗号下，雅各宾派革命政府掌握了不受约束的巨大权力，以民主之名行专制之实，不仅王公贵族人头落地，而且众多革命者也先后成为昔日战友的刀下鬼，结果，自由平等的理想国转眼竟然成为血流成河的屠场。相比之下，保守的美国革命却努力维持现有的秩序和规矩，在宪政法治的制度框架中建立起虽不够民主但却能保障富人和有产阶级基本权利和自由的共和制民选政府。
经过6年的苦战，而且还是在法国和西班牙等欧洲国家的帮助下，北美殖民地才勉强赢得了战争的胜利，迫使英国承认13个殖民地独立。可是，独立后的日子并不好过，它们失去了原来在英帝国内进行贸易的好处，还要偿还战争中欠下的内债和外债。更糟糕的是，独立后的13个殖民地各自为政，各有宪法，在政治上互不相让，在经济上相互拆台。这也难怪，这13个独立邦只是为了反对共同的敌人英国才成立了一个基于《邦联条例》的联盟（邦联），并不是一个统一的国家，也没有完整的中央政府。
政治的不统一，经济的凋敝，财政的混乱，导致了社会的动荡和民众的不满，富人和有产阶级的利益再次受到威胁。作为独立战争的领导人，各邦的政治精英心急如焚，1787年5月，他们赶忙召集了一次由各界精英参加的政治会议，打算商讨对策，修改不合时宜的《邦联条例》。谁料想，会议代表违反授权，擅自主张，把修改《邦联条例》的会议变成了制定新宪法的大会。他们之所以敢这么做，固然是形势逼人、时不我待，也是因为参加会议的55位代表均非等闲之辈，都是闻名遐迩的种植园主、商人、银行家或律师。法国贵族学者托克维尔称赞他们“是新大陆当时最精明、最高尚的人物。”（托克维尔著、董国良译：《论美国的民主》上卷，商务印书馆，1991，126页。托克维尔的评价显然过高，实际上这些人精明有余，高尚不足，积极推动他们制宪的一个主要动机是保护他们自己的经济利益。在《美国宪法的经济解释》＇商务印书馆，1988＇中美国史学大家比尔德以确凿的证据指出了这一点。）会议代表的一个突出的特点是，既没有下层工农兵群众，也排斥了思想激进的小资产阶级和脱离实际、好高鹜远的学者型知识分子。制宪代表当中有三分之二的人从事法律业务，其中14人担任过各邦的法官。
这些有钱有闲又有法律专长的人开了将近4个月的会（5月25－9月17日），不停地争吵妥协，最终搞出一部延续至今的美国宪法。不能不承认，就宪法的质量而言，它印证了慢工出细活的老话。
虽然制宪会议的代表中没有学富五车的学者，但却不乏经验丰富的政治家，如华盛顿（George Washington）、富兰克林（Benjamin Franklin），和精通罗马法与英国普通法传统的律师，如汉密尔顿（Alexander Hamilton）和麦迪逊（James Madison）。正如一位会议代表明确宣称的那样：“经验无疑是我们的唯一指南，而推理会把我们引向歧途。”代表们丰富的政治经验防止了会议的破裂，而精明的律师技巧又使妥协成为可能。美国的宪法之父并无高深的政治理论，但他们却对英王专制给殖民地带来的祸害有痛切的体验，对当时欧洲思想界最先进、最杰出的政治哲学理论了如指掌，于是，他们从英国政治学家洛克（John Locke）那里借鉴了“有限政府”的观念，从法国法学家Charles Louis de Secondat Moutedquieu那里搬来“三权分立”的武器，并且将这些理论创造性地与北美殖民地的具体实际相结合。一位在美国从事法律业务的华人学者为此感慨万千：这些代表“既能涵容政治哲学理论�
快捷操作: 按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页 按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页 按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部!
温馨提示： 温看小说的同时发表评论，说出自己的看法和其它小伙伴们分享也不错哦！发表书评还可以获得积分和经验奖励，认真写原创书评 被采纳为精评可以获得大量金币、积分和经验奖励哦！