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喷神-第229部分
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她突破层层险阻购买当时在华夏大陆还很难弄到的IPHONE3GS，恐怕本来目的就不是为了正常使用，而是想蓄意对苹果公司的商誉、市场形象进行诋毁。
因此，即使苹果公司的销售端在因为善意相信了她的购买动机情况下、以格式合同讲手机销售给了她，也不该构成正常的契约关系。她后来违反了这些‘所谓的契约’的行为，也不该定性为‘违约责任’，而应当是‘缔约过失责任’——确切地说，是被归纳到‘侵权责任’中的‘缔约过失责任’……”
杜丘明这番话，后面还很冗长。
场内少数看热闹的记者，也不太听得懂这里面的逻辑。
不过，与他过招的虞美琴，当然是第一时间听懂了。
“美琴姐，他到底是什么意思啊？”连当事人马和纱，都不禁让虞美琴给她解释一下。
“他的大意，粗略来说，就是把你比作那个当年因为‘不能算消费者、因而不能被消法保护’的打假者差不多。当然，我只是举例，法理上差得远呢。你放心，他只是陈述一种主观动机，但是证据不足的。”
虞美琴大致给马和纱轻声剖析了一下。
原来，换句人话说，按杜丘明的说法，他就是认为马和纱之所以买IPHONE手机，可能完全不是为了正常使用IPHONE手机。
甚至，都不是为了用“本条微博使平台发布”这条微博后缀来博眼球、博稀缺度换粉丝流量。
杜丘明认为，马和纱之所以买这个手机，目的就是“处心积虑、蓄谋已久”想“伤害苹果公司的商誉”、在华夏大陆社会营造一种“苹果公司的IOS和APPSTORE系统体系很容易被消费者攻破”的社会影响力，从而伤害那些准备与苹果公司形成战略合作利益的广大软件友商的合作信心“。
这个说法，可比那些认为“因为你王H就是以打假为业、靠买假货后按《消费者权益保护法》双倍赔偿赚了很多钱。所以你的购买行为都不是为了消费，而是为了‘经营’，因此你不配被定性为‘消费者’，你的行为也不能被定性为‘消费’，《消费者权益保护法》的双倍赔偿条款不该适用于你，你是知假买假来碰瓷的”还要厉害得多。
在杜丘明这番胡搅蛮缠搅浑水的描述中，那马和纱简直就成了苹果公司的敌对公司派来下眼药、爆黑料的商业间谍了。
……
大致听完美琴姐简明扼要的翻译，马和纱自己都惊得目瞪口呆。
自己什么时候成了“处心积虑要黑苹果公司商誉”的商业间谍了？
她还想再问些“那如果对方这样定性我的目的达到了，会有什么后果”之类的问题。
可是，虞美琴因为需要立刻组织反驳，所以没时间搭理她了。
马和纱只能把疑问暂时摁回肚子里。
不过，看台上的少数记者，也不都是草包。
比如，当初一审时第一场来采访过的那个外行女记者，和那个她经常追着求教的“资深懂行旁白君”卢哥，这次也依然到场了。
“卢哥，如果那个杜丘明成功证明马和纱所应承担的责任不是‘违约责任’，而是‘缔约过失责任’，那又会有什么后果呢？杜丘明为什么要这么费尽心机争这么一个看起来无伤大雅的名分呢？”外行女记者如是问。
“什么叫无伤大雅的名分？你懂个屁！这里面的门道……嘶，阴险着呢！”被称作卢哥的解说君如是答道。
……
“缔约过失责任，通俗但不精确地解释一下，大致就是指‘合同契约都没成立，或者自始无效了之后，其中一方依然应当承担的法律责任’。
比如你卖我个房子，合同签好了，我也交了10万定金，最后你反悔不卖了，那你承担的就是违约责任，把10万定金还我，再多赔我10万，这事儿就了了。如果我要强制你履约，法律是不支持的。违约责任的追究，如果有条款约定，就只能按约定。
但缔约过失责任就不一样了，因为你在合同成立之前，就有些别的法定的违法行为，导致合同一开始就成不了。但同时还因为这些明文法定的行为，给我造成损失了，所以我要你陪——
这时候，因为‘约’都不存在，我要你承担责任的方式自然就比违约责任更加灵活多样了。可以根据补偿性原则，包涵‘停止侵害’、‘按照实际损失赔偿’这些模式了。”
解说君卢哥，对着旁边的萌新女记者卖弄了一番，总算让看台上的看官们看懂了。
虽然他的话依然很简略，不精确，但大致就是：如果杜丘明想让马和纱用“停止侵害、赔礼道歉”之类仅靠“违约责任”做不到的承担方式来承担责任的话，那么，就必须把马和纱的“违约责任”牵强附会到“缔约过失责任”上。
“另外，如果合同中有约定违约争议解决方式条款的，那么即使合同无效或者被撤销了，那些约定的违约争议解决方式条款，依然是有效的。这里面还有个坑，被告的虞律师得跳过去。不过相信我们这种搞传媒的都看得出来，人家这种顶级律师肯定不会踩，没啥好多说的。”
旁边另一个还算懂行的解说君，也忍不住对美女萌新卖弄了一下，补充了一句卢哥刚才没提到的点。
一言以蔽之，杜丘明这是变着法儿想办法，把曾经冯见雄呐喊得最响亮的那句“我知道我让你遭受损失了，但我坚持一边按用户协议你钱，一边继续坚持违约、坚持继续给你造成损失”给废掉。
不让冯见雄继续打“在法律允许的范围内，一边捅你刀子一边给你输血作为补偿”这张牌。
第194章 警世钟
杜丘明的脑洞、假设和推演，都很完美。
不过，法庭终究是要讲证据的地方。
毕竟，当初津门法院判“王H打假败诉案”时，王H究竟算不算职业打假人、他去买假货后求赔偿属不属于“知假买假，以求偿为动机才购物，并非以消费为动机购物”，并不是真如外行人脑补的那样，只要代表商家利益的律师动动嘴皮子就行的。
比如在刑法领域讲究“主客观相统一”的时候，判断一个人犯事儿时的主观心态，是故意还是过失，还是无过错的意外事件，那都不是凭嫌疑犯自己说说就算的。
如果客观行为模式、证据要件显示你是故意，你说自己是过失也没用。
民法领域虽然没有“主客观相统一”原则，但道理也是一样的。
所以，哪怕马和纱暂时因为杜丘明的搅浑水而微微慌乱，但为她提供后盾的虞美琴，思路却始终很是清晰。
而且，虞美琴的应对，始终没有急躁，而是一步一个节奏，踩得稳稳的。
明明手头有实质性的反击素材，她也依然按部就班，先把程序性的反击素材按顺序用一遍，一点不浪费。
“姐哪怕优势巨大都不会贸然平A过去的。”虞美琴默默想道。
终于，轮到她陈述意见了。
虞美琴沉稳地说：“尊敬的审判长，我提请法庭注意：原告方律师刚才说了那么多，无非是对我方当事人的主观心态进行无端揣测。但我此前并没有在一审环节原告方提交的证据中，发现任何可以用于证明这一要素的材料。
根据《民事诉讼法》，在二审中无正当理由不得提出新证据，即使提出新证据，二审法院也不应当直接当庭改判。所以，我申请审判长裁定原告方提交的额外诉求不予考虑。”
虞美琴这番话一说完，场内的记者也基本都能听懂，因为这条法理很通俗，平时做这方面报道的外行人，见多了也都懂了。
无非就是“为了防止在终审中证据偷袭，所以一般不允许二审才提出新证据”。
只不过，作为记者，他们不太可能自主想到在这个时间点可以调用这一法条反击。最多只是在虞美琴报出答案后，捧脸高呼“搜跌死奶”。
如果再事后诸葛亮一点，拍大腿喊“那撸货多”也行。
审判长微微点头，然后转向杜丘明：“请原告方代理人陈述追加证据的正当理由，如无法陈述，本庭将裁定不予受理。”
杜丘明也深呼吸了几口，沉稳地答道：“尊敬的审判长，根据《民事诉讼法》相关条款，二审在遇到实质性新证据时，一般情况下确实不该直接改判，但这不等于二审不需要审查这些证据。
如果本庭审查新证据后，认定足以影响原判决的，才需要发回重审。如果新证据不足以影响原判决，可以直接维持原判。所以我方认为就我上一阶段提出的事实进行质证很有必要。
其次，关于举证期限问题，我方申请认定——因被告人在一审时，故意临近举证期限届满时，才突然提交答辩状并提出反诉。因此，对于被告反诉的相关证据搜集工作，我方在一审中实际并未得到满额的证据搜集时间。而此次额外提交的证据，在二审答辩状提出时我方就一并提交了，故申请本庭裁定证据有效。”
他的这个应对，看台上的看客们就觉得稍微有些晦涩了。
虽然他说的每一句都是有法条或者解释支持的，但是平时被调用的机会很少。
一言以蔽之，就是民事诉讼法上的“二审发现有新证据就发回重审”这个原则，其实是不精确的。
准确来说，应该是“二审发现新证据后，先大致看一下，如果这个证据可以让判决变化，那才是发回重审。如果虽然有新证据、证据也有效、且与案情相关。但审查完后，发现不足以改变判决，那二审就没必要费事儿发回重审了，直接维持原判就行”。
换句话说，就是“成功的证据偷袭，要发回重审。但偷袭失败的，就直接维持原判”。
问题是，你都偷袭失败了，还干嘛非要坚持让人看一遍呢？这不就相当于你明知某一次攻击会MISS，还非要空砍这一刀么。
比喻或许不太恰当，但道理差不多就是这样。
至于后面杜丘明说的他们那方有理由延期追加证据，虽然不能说是稳扎稳打，但好歹有其道理，就看审判长怎么说了。
“被告代理人是否需要对上述陈述表示反对？”审判长礼貌性地转向虞美琴问了一句。
这个时候，虞美琴就不太适合再纠缠了。
她大概也意识到，杜丘明是想尽量把水搅浑，就算最后无效，也把马和纱、冯见雄在社会舆论层面抹黑成碰瓷的。
毕竟，这个官司的关键，在于苹果公司的商誉，而不是什么有形资产的损失。
所以，哪怕官司判决下来了，社会舆论的印象也还是很重要的。
哪怕法官不判马和纱是碰瓷的，要是审判过程细节流传到社会上，给果粉们找到一个自嗨的意淫点，让他们自行脑补，那还是可以为苹果挽回一些东西的。
反正这些肮脏的东西没什么好多描述的。
一番确认之后，双方开始就“马和纱主观心态上是不是来碰瓷的”这个点展开质证。
杜丘明举出了一些二审提交列表上的证据。
当然，要证明一个人的主观心态是很难的，所以只有间接证据，没有直接证据
杜丘明循序渐进地开始恶心人：“我方通过华夏联通江南省分公司，调取到了两份被告人马和纱小姐实名注册电话卡的消费记录。
其中一个号码的消费记录期间，涵盖去年1月至今年4月。另一个号码的消费记录期间涵盖去年7月至今年4月。
从这些证据里可以看出，马和纱小姐此前多年都是华夏联通的用户，已经有了一个联通网段的号码。而且请注意，那个号码的UIM卡恰好是可以向下兼容、使的。
可是，去年7月后，她为了使用IPHONE，却特地又办了一张新卡，在IPHONE3GS上破解后发微博。与此同时，我们从这些记录里面可以看出，她用于发微博的这张电话卡，几乎没有短信消费、通话消费。所有日常消费依然产生在旧卡上，甚至旧卡上还有运营商代扣的网络游戏充值消费记录。
我们还有相关的明细，总而言之，可以证明马和纱小姐得到IPHONE3GS手机后，几乎只用这台手机干过发微博，以及其他可以在社交网络上公开显示其使用的是IPHONE手机的炫耀性行为——请问被告人，你认为这是一个正常消费者的行为吗？一个正常喜欢用IPHONE手机而购买的人，会这样‘所有其他日常通讯、用手机看书、娱乐’都还用旧手机，然后只用新手机做那些公开伤害手机厂商商誉的行为么？”
虞美琴立刻反唇相讥：“我方委托人怎么使用IPHONE手机，是她的自由。她只用IPHONE发微博怎么了？她无非是从某些渠道得知，当时的微博内测APP有‘用IPHONE发微博会显示其平台后缀’的特殊显示效果。也知道这种显示效果有稀缺性。
所以不惜花费重金求购海外IPHONE并破解，以图收获这种稀缺性带来的流量关注优势——这是自媒体经营的正常策略，完全是善意的使用。”
对于虞美琴的这种说法，杜丘明当然是不会甘心的，于是双方优势一番嘴炮。
不过，水倒没有一边倒地被杜丘明搅浑。
看热闹的人最多觉得马和纱稍微有点博眼球的心机，却不至于把她当成碰瓷的。
这个过程中，虞美琴还少不了不着行迹地抨击一下联通方面居然跟外商同流合污，在民事案件中都把用户消费记录泄露给调查者——只不过，这种反击在国内没什么话题度，中国人都觉得这是应该的。
足足嘴炮了半小时后，轮到虞美琴这边举证。
当然，证据也是早就提交过的，只是此前一直没用到、不起眼而已，所以也不存在“延期举证”。
“这是一份我方当事人去年7月与新浪公司技术支持部们某接线员工的通话记录——从记录可知，当时，我方当事人作为知名加V用户，就‘目前新浪开发的内部封测版本移动客户端，是否有显示’发布于IPHONE平台手机‘这一后缀信息’的问题，向对方提出过咨询。
而在得到肯定回答后，我方当事人才购买了IPHONE3GS手机。从这个时间线的先后顺序来看，我方当事人完全是出于正当目的购买的手机……”
“反对！”
当虞美琴说到这儿时，杜丘明立刻提出反对，打断了她，“马和纱小姐在此前的庭审中，多次陈述‘她不知道未过审的IOS版微博APP安装文件的来源’，而且在我方一再交涉要求其交待‘向她提供该安装文件的新浪内部责任人’时，她也屡次拒绝。
因此，我方认为此项录音与其前述证言存在重大矛盾，不应当采信……”
“请对方代理人注意一个事实——这个录音是有新浪公司官方客服存储的，真实性和时间记录不容置疑。而且，这个通话中，我方当事人只是‘咨询了有没有这种东西的存在’，可没有直接要求对方提供安装文件。
咨询行为，和后来实际实施完全是两回事。众所周知，我方当事人是个在消费行为方面比较没有远见、容易拍脑门剁手的冲动少女，‘没想好将来怎么破解怎么安装，就直接头脑一热先把手机买了再说’，是完全正常的行为！对方代理人不能理解这种消费心理学层面的存在，不代表它就不存在！”
虞美琴这么一说，吃瓜群众们纷纷觉得马和纱确实就是个容易冲动剁手的纯良少***谋论的氛围顿时散去了不少。
虞美琴趁胜追击继续举证：“这是我方当事人去年8月在其QQ上、向一个群成员主要由其同班或同院同学、学长的QQ群里，发言的聊天记录。我们是从腾云公司的官方服务器上申请调取的原始数据。
从聊天记录可知，当天我方当事人在买到手机后，依然不会破解、也找不到怎么安装，所以在群中吐槽，向男生们求助。虽然当时群里没有任何一个男生明示直接提供一站式搞定，但后来她的手机也确实被不特定的多数人借去‘把玩’，最后拿回来时就破解好了、也安装好了。可见，这一切都不是我方当事人早有预谋的……”
……
“既然双方都已经陈述完意见，本庭认为，本案事实部分的认定已经全部完成。今日就此退庭，等待相关司法解释明确后，择日再开庭审理法律适用部分。”
一番激战之后，审判长都觉得有些精力不济，口干舌燥，宣布先退庭。
杜丘明觉得一阵深深的无力感，向他袭来。
虽然本来这种胡搅蛮缠就不一定有效，但他好歹觉得今天是一个天赐良机：冯见雄都没出庭，在京城忙着跑解释。他只需要对付一个虞美琴就行了。
可是，怎么连那种刚硕士毕业一年的小姑娘都打不过了？
这不科学啊！
虽然，对方的准备工作确实做得很全面，很阴险。
杜丘明深感20多年的律师白干了。
一家愁一家欢喜。
刚才始终惴惴不安的马和纱，也松了一口气。
如果今天是冯见雄在，她肯定是不会担心的。现在证明，这些场合，靠美琴姐独当一面貌似也没问题。
“美琴姐，对不起，刚才我还怀疑了你的实力。”
随着退庭的人潮散去，马和纱腼腆尬笑地拧开保温杯，给虞美琴斟了一杯热茶。
虞美琴自信而又无所谓地一笑：“你可以不用说出来的，那我就不知道你怀疑过我的实力了。”
“那……还是承认比较好吧。”马和纱诚恳地说，“不过，美琴姐，你真的喜欢这样的生活么？我总觉得，一个女生为那种‘阴险营苟’的设定辩护，有些不好意思呢。‘我明知道我违约了，但我还是要一边赔钱一边继续违约’这种话，果然还是厚脸皮的男人说出来比较好吧。”
虞美琴叹息了一句：“我不觉得，这点上我跟小雄三观一样——我们都是在教化和矫正这个社会。之所以我们能经常说出‘我明知违约，还要坚持一边赔一边继续违’，不正是因为这个世界的人，在签合同的时候普遍把违约金定得太低了么？
一套100万价格的二手房买卖，合同定金才5万，而二手房从签合同到过完户，可能要三个月——这意味着什么？意味着你要赌房价在3个月里的涨幅不能超过5％。这种涨速在淡季当然是可以覆盖的，但是过年旺季呢？金九银十呢？
当违约金只有5％，而3个月里市场价涨了10％，那不就应该是普遍违约的么？这时候违约才是诚信，违约才是正义，不违约叫傻哔。有长心的智力正常者，要学会8月份或者12月份签二手房购入合同时，给20％定金，这才是减少纠纷的釜底抽薪办法。
同理，在这个案子上，我跟小雄也无非是帮国人敲一敲一个他们从来没看到过的警钟：哪怕是动产，哪怕是电子产品，物的权，也是高于债的权的，这两个东西不一样。”
第195章 美国**状况咨文
天下没有不透风的墙。
京城的法释办能够从“EFF基金会在全球范围内反诉苹果公司”的系列案子中寻找法理解释的依据，杜丘明自然也可以。
虽然他身在金陵、亲自上场打官司ING，但如今京城的那些博弈进展，他的了解程度一点都不比直接在京城拿第一手消息的冯见雄慢。
毕竟，他也是在京城法律界淫浸了20多年的老江湖了，人脉和影响，绝非等闲。
甚至，说句大不敬的话，他在某办内部认识的人，绝对比冯见雄多得多，关系也铁得多。
冯见雄充其量只是跟个新人刘鲲有一面之缘，而且刘鲲也不是真肯两肋插刀帮他。无非是在这个案子上恰好利益相合，刘鲲才出于为自己仕途升迁的动机，客观上帮到了一点冯见雄。
这种程度，跟杜丘明认识的那些关系，完全不能比。
只不过，双方认识的关系，都不是有最终拍板的决定权的，只能建议和通风报信。
这天，杜丘明刚刚在庭上被虞美琴这种小姑娘怼回来了，内心正郁闷着呢。晚上正在下榻的金陵饭店喝闷酒，结果就接到某个京城有关部门友人的电话。
“上面一直在研究，估计还要拖一拖。EFF基金会在美国那边的反诉，也被苹果公司砸了不少资源拖延了进度，估计不可能在6月份审完了。
这样一来，我们这边也有了借口，可以说这种事儿确实‘全球范围内前所未见’，疑难杂症，多拖一拖也没人能说效率低。”
有关部门友人说话的声音很轻，似乎有变声器，而且还用的是非实名的电话卡。
不过这段声音听在杜丘明耳中，却是着实有些提气，让他刚刚郁结的丧气散去了不少。
他连忙说了好些感谢客套的话，还表示回京城之后就如何如何。
“能够拖一拖，那就最好了。I号全球同步发售，而且这还是第一代跟国内运营商战略合作的型号，只要不影响这期间的商誉，就什么都好说。”
杜丘明如此暗忖。
他也知道，哪怕一个官司输了，但造成的不良影响也是可以大不相同的。
以如今苹果公司在全球范围内被EFF基金会及其背后的敌对势力怼到了劣势这个现状而言，哪怕最后在中国区也输了，那苹果也不能太过于责怪他杜丘明——毕竟你在美国老巢，同类官司都输了，请了那么多华尔街大律师都没翻过盘来，总不能指望一个华
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