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物权法原理-第3部分
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惺顾腥ㄊ保匦牒嫌诠材康模裨蚱湫形慌卸ㄎ欠ǘ艿浇梗ǎ眨в诒２欢郏何锶ǚǎ徐掣�1956年版，第21页。）。此发展之结果，即使物权法具有公共性特色，而与债权法原则上仅属于关系双方当事人利益的所谓私人性特色，恰成对照。
（第三节近现代物权法的基本体
系与物权法的发展趋势
一、近现代物权法的基本体系
我们已经看到，近代市民法，乃是以人格自由原则为最高原则而建立起来的法律制度。权利主体的人格自由，往往通过权利客体，尤其是物反映出来。近代市民法，将作为权利客体的物，尤其是土地从此前封建努力的各种枷锁中完全解放出来。在此基础上，舍弃各个物的个性和经济效用等特殊性，而抽象出一个“一般的物”的概念，进而将其作为权利的客体。这样，作为社会最小构成分子的单个之人，便与作为最小单位的独立之物，处于对应状态。个人对物加以直接支配，并享受其利益的物权关系由此成立。因此，反映这种人格自由的物权关系，是一种将对于物的支配权能完全地、绝对地集中于个人之手而由其把持的法律关系。可见，近代社会成立之初的物权（即物权的原形），乃是物权人直接对标的物为占有、使用、收益乃至处分的实体权。亦即，此时指称的物权，不过为所有权之别称（＇日＇于保不二雄：物权法，有斐阁1956年版，第4页。）！但是，近代社会因以市场经济为其经济基础，故随着市场经济的建立与发展，作为权利客体之物，也就被一视同仁地视作商品。物的经济价值于是被区分为使用价值与交换价值两个方面。以物的使用价值为内容，产生了用益物权制度，以物的交换价值为内容，产生制度，另规定作为事实状态的占有。这样，近代物权法的体系也就正式形成了，此即：所有权、用益物权、担保物权及占有。这一体系维持迄今，坚如磐石，未生任何动摇。鉴于此，近代物权法的这一体系，遂也就被认为是现代物权法的基本体系。
二、物权法的发展趋势
物权法，为与社会生活息息相关，与一国之经济体制唇齿相依的重要法律制度。因之其往往追随社会生活之变迁而与时俱进。促成物权法发展变迁的动力，既有来自立法、司法方面者，也有来自学说理论方面者。就发剧变迁的内容而言，既包括立法原则的修正、物权法体系的调整，同时也包括法律解释方法的反省等等（王泽鉴：民法学说与判例研究7，台1993年版，第19页。）。我国现今虽未制定物权法，完整意义上的物权制度仍尚付阙如，但可以肯定，伴随我国社会主义市场经济的急遽发展，我国之有完善的物权法不过为迟早之事。所以，研究现代各国物权法，尤其是现代市场经济发达国家物权法之发展趋势，无疑对于我国物权法制之建立有着极其重要的裨益。
第5章 物权法的基础理论（2）（）
回顾20世纪开始以来，尤其是二战结束以后物权法发展的历史，我们可以看到，物权法一直呈现出种种新的发展趋势与动向（当然，物权法的各种发展趋势中，最值得注意的莫过于20世纪开始以来，如火如茶的公有制运动及共产主义运动对传统的生产资料私有制物权制度的冲击。如所周知，这一运动以根本改造、消灭生产资料私有制，建立社会主义生产资料公有制为目标，结果促成社会主义阵营蔚然崛起于世界。但是，随着1989年“苏东剧变”的发生，世界范围内的生产资料公有制的浪潮似乎已成为过去。唯无论如何，它给人们留下的思考却是不会由此泯灭的（参见王卫国：中国土地权利研究，中国政法大学出版社1997年版，第13页）。我国实行社会主义的生产资料公有制经济制度，此无疑为中国人民的正确选择。惟为了充分发挥这种公有制的优越性和潜力，我们必须采取各种各样的实现形式或措施。反映在物权法上，就是要在坚持牡会主义生产资料公有制的前提下，建立完善的、详尽的定限物权，尤其是用益物权如农地使用权、基地使用权、自然资源使用权等制度。在此基础上将公有生产资料交由非所有权人的社会成员占有、使用、收益乃至一定范围的处分。只有这样，我国社会主义生产资料公有制的优越性的发挥才有其可能，社会主义的生机和活力，也才能真正显示出来。）。归纳言之，主要有：物权的社会化，物权种类的增加，物权的国际化潮流，相邻关系之公法与私法的双轨规范体系的形成，共有制度之调整，用益物权之消长，担保物权机能的强化，物权关系上的私法自治，物权法定主义之缓和，物权的价值化及物权与债权的相对化，等等（详情可参见王泽鉴：民法物权（通则？所有权），（台＇1992年版，第24…28页。）。限于篇幅，以下仅分析物权种类的增加，物权的国际化，担保物权机能之强化，物权关系上的私法自治，及物权与债权的相对化等。至于物权的其他发展趋势，则待到论及相关问题时，再作说明。此一点，于此一并加以说明。
（一）物权种类的增加
自二次大战结束以来，尤其是本世纪60年代以后，物权法发生的一个重要变化，即是物权类型的增加。在所有权方面，因空间权法理的产生，形成了所谓空间所有权制度（如建筑物区分所有权制度）。此为物权领域发生的一个重大事件，于物权法的发展史上具有革命性的意义，值得特别提出。在用益物权领域，一方面某些传统的用益物权制度如永佃权制度、典权制度日趋式微，并呈现消亡之趋势；另一方面，空间权怯理之产生，又为某些传统的用益物权制度，如地上权制度、地役权制度之发展，提供了新的发展空间，此即空间地上权与空间役权j制度之形成。可以预料，空间地上权与空间役权，必将伴随人类对于土地之利用由平面利用进到主要进行空间利用之进程的加速，而愈益发挥其越来越重要的作用。在担保物权领域，亦出现了担保物权之类型增多的现象。尤其在抵押权领域，产生了各种新的抵押权形态，如动产抵押、财团抵押、企业担保等等。所有这些，都是现代物权法为保障债权之实现而创设的担保物权制度。可见，较之近代物权法，现代物权法于物权的类型上确已发生了急遽的增加。
（二）物权的国际化
前面已经谈到，物权法因与社会生活息息相关，与一国之经济体制、社会制度唇齿相依，故本质上为一种有着强烈民族色彩的“固有法”、“土著法”法律制度。罗马法、日耳曼法，乃至世界各国之早期物权制度，百般杂陈f，形态万千，即是明证。但自二次大战结束以来，尤其是进入本世纪60年代以后，随着各国市场经济之发展，国际贸易的发达，以及世界交通之便利，使国内市场与国际市场相沟通，造成物权的国际化，并使大陆法系物权制度现今已是大同小异（谢在全：民法物权论上，台1989年版，第12…13页。）。例如关于所有权，各国物权法大多明定财产所有权尊重与神圣不可侵犯原则关于基于法律行为的物权变动，各国大都采债权契约与登记或交付之结合的债权形式主义；关于用益物权，各国大多规定了地上权、地役权、永佃权（日本谓为“永小作权”）等制度；在担保物权镰域，各国的立场近乎完全一致，此只要观乎各国民法典的规定即可获得充分证明。
此外，值得注意的是，于大陆法系与英美法系之间，随着二次大战结束以后西方国家法律的领导地位由此前之德国转向美国（沈宗灵：二战后美国法律对民法法系法律的影响，载北京大学学报&；1995年第5期，第26页。），两大法系关于财产权的观念亦出现了日益接近和融合的趋向。例如英美法系的空间权制度、附条件买卖（所有权保留）制度、浮动担保及让与担保制度等等，都或多或少地为大陆法系立法、判例所取法或移植（关于大陆法系之移植英美法系动产担保制度、附条件买卖制度及信托制度的情况，可参见王泽鉴：动产担保制度与经济发展，载梁薏星主编：民商法论丛（第2卷），第101页以下；林咏荣：动产担保交易法新诠：，五南图书出版公司1986年版，第9页以下；关于让与担保制度之移植，参见谢在全：民法物权论（上），台1989年版，第13页。），从而使现代大陆法系民法立法与判例学说之发展已深深地留下了英美法系民法制度之影响和渗透的痕迹。
（三）物权关系上的私法自治
如所周知，早期物权法，因严格拘守物权法定主义，故不认当事人在物权关系领域有所谓意思自由。惟随着债权于近代社会中“优越地位”之确立，物权关系领域也出现了某些“私法自治”的现象。此即物权法定主义，及物权法的强行规定，对于债之关系上的缔约自由（如是否设定地上权或抵押权），及选择相对人自由（如向何家银行贷款，设定担保），并无绝对影响。当然较受限制的是内容的自由，但仍有一定程度的自由空间。例如关于共有物之管理，基地使用权的存续期限、地租数额及其支付方式、基地使用权消灭时地上建筑物或工作物之补偿，以及不动产抵押权担保的范围，等等，当事人莫不有其一定程度的自由约定空间（参见王泽鉴：民法物权（通则？所有权），台1992年版，第27页。）。
（四）担保物权机能的强化与担保制度的细分化
债权人为债权而奋斗，系现代市场交易的重要特征，也是当代世界各国的一个共通现象。而要确保债权之实现，唯有借助并强化担保制度、采取多种担保手段，始能竟其功。
法制史上，从罗马法到19世纪近代民法法典化时期，各国民法上的担保物权制度，不外主要有两种——法定担保物权与约定担保物权制度。前者如留置权制度，后者如质权制度、抵押权制度。可见此间法律关于担保物权种类的规定非常有限。嗣后随着市场经济的蓬勃发展，为适应融通资金及保障市场交易安全的新需要，一方面，各国不得不通过制定各种特别法或修正民法典来建立各种特殊抵押权制度，另一方面又依赖判例学说之协力而肯定市场交易中自发产生出来的各种非典型担保（变则担保、不规则担保），如所有权保留、让与担｜保及假登记担保的效力。另外，原本虽不属于担保制度的范畴，倒现今于社会经济生活中实际起着约定担保作用的担保形态，如抵销、代理受领、指定帐户等也纷纷涌现出来。这些非典型担保与各种典型担保物权制度有机结合，相得益彰，共同促进和保障现代商业信用经济、资本信用经济及消费者信用经济的顺利运营与发展（＇日＇铃木禄弥：物的担保制度的分化，创文社1992年版，第7页。）。可见在现代社会，担保物权之机能确已获得极大的强化，胆保手段也由此前单一的形态发展为现今各种各样的形态同时并存的格局。这表明，民法担保制度已于现代社会生活中发生了细分化的现象。
（五）物权与债权的相对化
物权与债权，本为两种性质截然不同的独立性权利。但是，随着理论发展与事实的需要，物权与债权之分野在某些方面已只有相对化的意义。例如租凭权的物权化；让与担保中，物权让与和信托约款之结合；物权关系上的约定（如共有物分管契约）具有对抗继受人之效力，以及区分所有权关系中，管理规约之对于区分所有人之承租人、使用借贷人仍然有效，等等，莫不为物权与债权相对化之适例。
（第四节中国物权法的制定
一、中国物权立法史的回顾
（一）1949年以前的中国物权立法
物权，尤其是所有权之为我国法制所承认迄今已有悠久的历史。据古文献记载，早在春秋战国时期的法经上，我国即已存在有关所有权制度的规定。商鞅倡导建立所有权制度以“定分止争”，通常被认为是我国近现代意义上的所有权制度成立之端绪。以后历朝各代颁行的法律虽莫不民刑混杂，但从总体上看，皆始终不乏物权制度之规定（关于我国古代民法中的物权制度，李志敏在中国古代民法（法律出版社1988年版，第72…114页），孔庆明等在中国民法史（吉林人民出版社1996年版）里均作有较详尽的论述，可资参考。）。
法制史上，中国传统法律之向近代转型的开端，系肇始于晚清修律。中国近现代意义上的物权法之制定，正起自前清宣统3年的第一次民律草案。在该草案中，物权被规定于第三编，称为“物权”编。下设六章：第一章为通则；第二章至第六章，为所有权、地上权、永佃权、地役权及担保物权。其中地上权、永佃权、地役权构成用益物权体系，担保物权则包括抵押权、土地债务、不动产质权及动产质权四种。占有为对于物有事实上之管领力的事实，列为本编之末，即第七章。唯该第一次民律草案未及正式颁行，清朝即遭覆灭，中华民国遂宣告成立。其后不久，民法典的起草工作再度提上议事日程，史称民法典之第二次起草。
第二次起草民法典时，起草者首先检讨了第一次民律草案之缺陷与不足。认为第一次民律草案因效仿德、日立法例，过分偏重个人利益，而现在社会情势变迁，如不强调社会本位，则势将不能应付社会的需要，尤其是该草案过分继受外国法，规定所谓土地债务等纯属于外国（德国）习惯法上的制度，而对本国固有民族习惯上的制度，如老佃、典及先买等全无规定，失之妥当并影响社会经济之发展，不言自明（谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年版，第4页。），故应予以变更。民国14年，民法典之第二次起草工作正式开始，不久即拟成一个新的草案，即第二次民律草案。依此草案，物权编共计九章，不设“担保物权”之章名，将抵押权、质权各列一章，另再增加规定典权。须注意的是，典权之增列，及将典权作为担保物权处理（关于典权的性质，其说不一。主要有三说：用益物权说，担保物权说及特种物权说。三者之中，以用益物权说为通说。惟于拟订第二次民律草案时，起草者系采担保物权说。），系民律第二次草案之重要特色之一。不过与民律第一次草案相同，该草案因受当时各种因素的影响，亦未获得施行。民国15f年，民国政府通令各地暂行采用该草案“总则编”及“债编”，但物权编不在其中（谢在全：民法物权论上，＇台＇1989年版，第4—5页。）。
民律第三次草案物权编制定于民国18年即1929年。在此之前，国民党中央执行委员会政治会议通过物权编立法原则十四项，包括实行物权法定主义、所有权社会化原则、不动产物权变动采登记要件主义原则，以及建立所有权取得时效制度、动产善意取得制度及典权制度，等等。往后经过一段时期，起草委员会委员傅秉常、史尚宽、林彬、焦易堂及郑毓秀等人完成物权编草案之拟定，并提请大会讨论通过。l929年l1月30日，大会通过了这一草案，这样，中国民法典上的物权制度便得以正式建立（谢在全：民法物权论上，（台＇1989年版，第4—5页。）。
试将上述物权编（以开称“第三次物权编”）规定的物权制度，与第一、二次民律草案规定的物权制度相比较，可知其间存在下述差异。
其一，关于时效取得。第三次物权编因着重参考德国民法典，故将时效取得规定于所有权的通则中。第二次草案物权编效仿瑞士民法典，故分别规定时效取得制度。亦即，于不动产所有权中规定不动产所有权时效取得制度，于动产所有权中规定动产所有权时效取得制度。而第二次草案物权编，则将时效取得规定于总则编。
其二，关于遗失物之拾得。第三次物权编参酌日本民法立法经验，将其规定于动产所有权中。而第一次与第二次民律草案物权编，则均未设规定，认为宜委之特别法予以规定。
其三，关于野栖动物及蜂群等动物的所有权的归属，第三次草案物权编未设规定，而第一次与第二次民律草案物权编则均设有专条规定。
其四，我国历史与民族习惯上并无所谓土地债务与不动产质。因之，第三次物权编只规定动产质权、权利质权，而不承认有所谓不动产质及土地债务。第一次民律草案物权编由于参考德国民法之结果，故规定土地债务、不动产质及动产质，并将三者与抵押权合并规定于同一章，称为担保物权。第二次民律草案变更立法主义，删除土地债务并废弃担保物权之名称，将抵押权单列一章，同时仿效日本民法，将不动产质权、权利质权及动产质权共同规定为章，通称为“质权”。
其五，典为我国特有的习惯法上的制度，其功能远胜于不动产质权，唯其性质与抵押权又有相当的不同。鉴于此，第三次物权编遂设专章规定典权。此与第一次和第二次民律草案均不相同，值得注意。
其六，关于留置权。第三次物权编因参酌瑞士民法立法经验，故认留置权有物权之效力。而第次及第二次民律草案物权编，由于均效仿德国民法，故认留置权仅有双务契约之效力，称为给付之拒绝（谢在全：民法物权论（上），＇台﹜1989年版，第4…5页。）。
第6章 物权法的基础理论（3）（）
综合上述我们看到，1929年国民政府颁行的中国民法物权编，除以我国固有法为其直接的立法渊源外，还同时参考了瑞士、日本及德国民法立法经验，并于一定程度上显示了直接以这些立法为蓝本来建立中国物权制度的倾向。而历史上，瑞士、日本及德国民法关于物权制度之规定，其源头又可溯及到罗马法与日耳曼法上的物权制度与物权观念。因此可以推断，1929年旧中国民法物权编，乃是罗马法与日耳曼法物权制度与观念交互作用、共同孕育之结果。正是基于这一缘由，在那个时代（甚至今天），这部民法典关于物权制度的规定较之其他国家或地区民法之同类规定，一点亦无逊色之处。因之，谓这部民法典关于物权制度的规定属于先进的立法规定，是一点也不过分的。按照该民法典，物权包括所有权（完全物权）与定限物权两类。完全物权即所有权。定限物权，指仅可在一定范围内对物为直接支配的物权，分为用益物权与担保物权。这样，该法典遂规定了八种物权类型：所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权及留置权。此外还规定对于物有事实上之管领力的占有制度，学说上称为“类似物权”。关于占有，后面将设专章研究，于此不赘。
1949年中华人民共和国成立后。因国民政府颁行的中国民法仅于我国台湾地区施行，故性大陆，民法典上的物权制度也就由此销声匿迹，不复存在。此种状况迄于现今。
（二）1949…1956年的中国物权制度
1949…1956年，是我国社会主义发展史上的一个极其重要的历史时期。这一时期，我国虽未通过颁行适用于全国范围内的民法典的方式来建立包括所有权和定限物权在内的物权制度，但是，散见于我国地方立法中的民事法律文献，最高人民法院及司法部关于民事问题所作的一些“批复”与“解释”，均无不表明了这一时期我国法律肯定物权制度的基本立场。
这一时期，我国通过没收和赎买等方式，建立了生产资料，尤其是重要生产资料如土地等的社会主义公有所有权制度。早在建国前夕，中共中央在中国人民政治协商会议共同纲领中即明确规定应“没收官僚资本归人民的国家所有”。1950年6月，中央人民政府颁行中华人民共和国土地改革法，规定“大森林、大水利工程、大荒地、大荒山、大盐田和矿山及湖、沼港等，均规国家所有”。1951年2月，中央人民政府政务院发布关于没收战犯、汉奸、官僚资本及反革命分子财产的指示。根据这一指示，我国于极短的时间内便在全国范围内没收了官僚资本及原属于国民党政府及官僚资产阶级的一切大工厂、银行、铁路、矿山、商店等企事业经济组织，并将之转变成社会主义国营企业。因此之故，没收与国有化，遂成为建国初期国家取得财产所有权的两种重要方式。进入社会主义改造时期以后，从实际出发并考虑到民族资产阶级所具有的某些特点，我国未对民族资产阶级的财产进行强制性没收，而是通过赎买的方式实现了民族资产阶级财产的国有化。这样，通过没收官僚资本与赎买民族资本，我国建立了生产资料，尤其是重要生产资料及生产工具的社会主义国家所有权制度，即全民所有的国家所有权制度（王利明：国家所有权研究，中国人民大学出版社1988年版，第72页。）。
与此同时，我国1949…1956年期间的民事立法，尤其是地方民事立法及司法解释，也都表明了一定程度的承认定�
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