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物权法原理-第54部分
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馐停鞴穹ㄖ猿腥献罡叨畹盅喝ㄈ范ㄖ贫龋渥钣辛Φ睦碛沙谟谌范ㄗ罡叨畹盅喝ㄈ说挠畔仁艹ザ钔猓匾幕乖谟诒；だ叵等说睦妗＠纾罡叨�1000万元的抵押权，于确定前，即使现在的担保债权仅为100万元，但将来发生的债权总额究为多少，此时全然无法预测。同一抵押物上的后次序权利人、抵押物所有人及普通债权人等，均不能代替最高额抵押债务人清偿这100万元债务而消灭最高额抵押权。另外，于最高额抵押权确定前，即使已经知悉该100万元担保债权绝无再增加的可能，但在最高额抵押权确定前，抵押物所有人也无法裁减该最高额抵押权的最高限额，以剩余的900万元的不动产担保价值设定后次序的担保权以获取融资。另外，现实的被担保债权额尽管为1500万元，而最高限额仅为1000万元，于最高额抵押权确定前，亦同样不得使最高额抵押权归于消灭。可见，如使最高额抵押权所担保的债权一直处于不确定状态，则最高限额范围内的抵押物担保价值，势将永远受到拘束，纵使有剩余的担保价值，也无法再转为其他用途（如进行融资），其结果必使利害关系人处于恒久的不安定之中。为消除利害关系人的这种不安定状态，实践民法公平正义观念，最高额抵押权确定制度即有存在之必要与实益（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第114…115页。）。
2。最高额抵押权确定的事由
关于最高额抵押权确定的事由，学者因观察角度之不同，而通常称之为最高额抵押权确定的原因。最高额抵押权确定的事由，归纳言之，主要有下述八种：
1最高额抵押权人与抵押物所有人于设定契约中约定了确定日期的，所约定的日期届至时，最高额抵押权所担保的债权即自动确定。
2就最高额抵押权人或债务人有继承开始时，于继承开始后6个月内，如未就有关合意进行登记的，最高额抵押权应担保的债权视为于继承开始时确定（日本民法典第398条之9第4项。）。
3最高额抵押权人或债务人有合并时，非债务人的最高额抵押权设定人（物上保证人，第三人）为确定的请求时，最高额抵押权担保的债权，视为于合并时确定（日本民法典第398条之lo第4项。）。
4最高额抵押权设定契约未有约定确定日期的，最高额抵押人，自最高额抵押权设定时起经过3年的，可以请求确定应担保的债权额。最高额抵押人为此请求时，应担保的债权额，自其请求时起经过两周而确定。
5由于应当担保的债权范围的变更、交易终止或其他事由，致应当担保的债权原本不再产生时，最高额抵押权担保的债权确定。例如，不特定的担保债权，现今已成特定的担保债权，或继续性交易已经结束等等。
6最高额抵押权人，就抵押不动产申请拍卖或因物上代位而申请扣押时，最高额抵押权担保的债权确定。但是，如果未开始拍卖程序或扣押程序时，则担保债权不得确定。
7最高额抵押权人以外的人，发动对抵押不动产的拍卖程序。或发动因滞纳处分而产生的扣押程序时，自最高额抵押权人知悉这些事实时起，经过两周，最高额抵押权所担保的债权确定。
8债务人或最高额抵押权人受破产宣告时，最高额抵押权担保的债权确定（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第246页；＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第116页以下。）。
3。最高额抵押权确定的基本效力
最高额抵押权一经确定，即被称为“确定的最高额抵押权”。此确定的最高额抵押权，于性质、效力等各方面，均与确定前的所谓“活的最高额抵押权”有相当大的差异（（日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第161页。）。
1最高额抵押权确定的基本效力
最高额抵押权确定的基本的效力是：被担保债权从此丧失其不特定性，最高额抵押权成为普通抵押权之一亚种（（日）铃木禄弥：根抵当法概说，第162页。）。须注意的是，依解释，最高额抵押权应担保的债权，不以最高额抵押权确定之时已经现实发生的债权为限，而只要产生债权的事实于最高额抵押权确定之时已经发生，纵使是将来的债权、附条件的债权，也都无不属于最高额抵押权所担保债权的范围（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第162页。）。至于某一债权是否属于最高额抵押权确定之时已经特定的债权，其判断基准是：最高额抵押权确定时，该债权的发生原因是否已经发生。如产生该债权的原因已经发生的，则该债权即属于特定的债权，反之属于非特定债权，不属最高额抵押权所担保的债权范围（（日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第163页。）。
2关于最高额抵押权确定时利息债权等的处理
日本民法第398条之3第1项：最高额抵押权人，可就到最高额抵押权确定之时，已特定的原本、利息、定期金，及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高限额为限，行使其最高额抵押权。初看起来，此规定与上面谈到的最高额抵押权担保的债权，以确定时已特定者为限，似相违背。但仔细分析，并非如此。因为这666民法学原理（多卷本）。物权法原理些和j息、损害赔偿金债权，是根据原本债权的数额、利率及支付日期，于最高额抵押权确定之时便可确定的债权。因之，它们当然属于最高额抵押权确定时，所应担保的债权范围（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说）。
4。从属性的发生及其效果
前面已经谈到，最高额抵押权并不依附于债权而存在，故无所谓从属性。但是，最高额抵押权一旦确定，便成为一种普通的抵押权其依存于债权而存在的从属性也就由此发生。概言之，最高额抵押权一经确定，其与普通抵押权便别无二致，而具有从属性。可见最高额抵押权于确定之前和之后，实有着迥然不同的景象。从而实务上也就产生了确定之前不能为的，而确定之后则可以为之，抑或相反的情形。以下主要撷取铃木禄弥先生于根抵当法概说一书（1993年新版）中的一些论述，来说明这一问题（以下所述，非有特别说明，皆出自日本铃木禄弥：根抵当法概说）。
1最高额抵押权确定前可能，而确定后不可能的事项
第一，债权范围基准与债务人基准之变更。最高额抵押权的债务人基准乃至债权范围基准之变更，于最高额抵押权确定之前，都是可能的。但于最高额抵押权确定之后，则变为不可能。
第二，最高额抵押权本身的让与。最高额抵押权确定前，最高额抵押权本身可以被全部让与、一部让与（债权人基准的变更）或分割让与。但于确定之后，则不得再进行此等让与。确定之后，虽然最高额抵押权可以伴随被担保债权之让与而让与，但此与最高额抵押权本身的让与显有不同，这一点值得注意。
2最高额抵押权确定前不可能，而确定后可能的事项
第一，伴随债权之处分而处分。最高额抵押权于确定之前因不具有从属性，故不随被担保债权之变动而受影响；而确定后的最高额抵押权，因具有从属性，故必随被担保债权之移转而移转。
第二，最高额抵押权确定前，被担保债权虽可作为质权的标的而设定权利质权，但最高额抵押权本身则绝不受质权之拘束和支配。而最高额抵押权确定后，以被担保债权为标的设定质权时，则该质权对于确定的最高额抵押权也有拘束力。
第三，最高额抵押权确定前，不能就最高额抵押权为所谓相对的处分。所谓相对的处分，指抵押权的抛弃、抵押权的次序的让与，及抵押权的次序的抛弃等等。但是，确定的最高额抵押权，则可为此等相对的处分。此时，其与普通抵押权的相对处分并无实质上的差异。
5。减额请求权制度
原本确定后，最高额抵押人，可以请求将最高额抵押权的最高限额，减至现存债务额加上以后两年应生的利息、其他定期金及因债务不履行而产生的损害赔偿额的合计额，学说称为减额请求权制度。这一制度，因赋予抵押物所有人以请求减额的权利，故为抵押物所有人利用抵押物剩余价值以进行再融资活动提供了可能。因此，这一制度实际上具有间接牵制恶质债权人操纵和把持抵押物全部价值的机能（（日＇铃木禄弥：根抵当法概说，新日本法规出版株式公司1993年版）。
减额请求的当事人。依规定，得行使减额请求权的人，为抵押物之所有人。同一抵押物上的后次序抵押权人，因非为抵押物所有人，故不得行使这一权利。至于最高限额抵押权标的物之所有人的债权人可否代位行使减额请求权，学说有肯定与否定两种见解，通说采否定见解。
减额请求权之行使，以最高额抵押权之确定为其前提。最高额抵押权如未有确定，即不发生减额请求权适用的问题。进而言之，未确定的最高额抵押权，非为减额请求权行使的对象（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说，新日本法规出版株式公司1993年版，第175页。）。
减额请求，由抵押物所有人对最高额抵押权人以为减额请求的意思表示为之。抵押物所有人无须表示减额后的最高限额为多少。而只要抵押物所有人为有效的减额请求的意思表示，最高限额便当然减至特定的数额。最高限额抵押权，一经减额之请求，即生减额的效力，惟现存的被担保债权额，因清偿或其他原因而减少，以至有再度请求减额的必要时，解释上应予以准许（＇日＇铃木禄弥：根抵当法概说，新日本法规出版株式公司1993年版，）。
减额请求的意思表示，一旦为最高额抵押权人所知悉，无论最高额抵押权人的意思如何，都当然发生最高限额减额的效果。因之。减额请求权，性质上属于一种形成权。登记，仅为对抗第三人的的要件（日＇铃木禄弥：根抵当法概说，新日本法规出版株式公司1993年版，）。
6。消灭请求权制度
在最高额抵押权关系中，最高额抵押权担保的债权确定后，现存债务额超过最高额抵押权的最高限额时，为担保他人债务而设定最高额抵押权的人，抑或就抵押物取得所有权、地上权（基地使用权）、永佃权（农地使用权）或可对抗第三人的承租权的第三人，可以通过支付或提存与该最高限额相当的金额，来消灭最高额抵押权。于此情形，支付或提存，具有清偿的效力。此即最高额抵押权的消灭请求权制度（日本民法典第398条之22第1项。）。
消灭请求权行使的相对人，为最高额抵押权人。但对于何人有权行使此消灭请求权，学者众说不一。惟多数学者认为，有权行使此消灭请求权的仅有两种人：抵押不动产所有人与抵押不动产上的用益权人。不过应注意的是，此所谓抵押不动产所有人，仅限于为担保他人债务而设定最高额抵押权的人即物上保证人，与就抵押物取得所有权的第三人（通称抵押物第三取得人），而不包括作为债务人的抵押物所有人；所谓用益权人，包括地上权人、永佃权人与租赁权人等（（日＇铃木禄弥：根抵当法概说，第186…189页。）。另外，由于此消灭请求权，类似于普通抵押权中的涤除权，故不得为涤除行为的人……债务人、保证人、同一抵押物上的后次序担保权人，以及附停止条件的第三取得人等，均无权行使此消灭请求权（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第248页。）。
第95章 抵押权（14）（）
与减额请求权相同，消灭请求权之行使，亦以最高额抵押权之确定为其前提，未确定的最高额抵押权不生消灭请求权的问题。行使消灭请求权的人须支付或提存相当于最高限额的金额，来消灭最高额抵押权。消灭请求权，其性质与前面提到的减额请求权相同，属于一种形成权。有权行使此项权利的人，仅须向最高额抵押权人为消灭最高额抵押权的意思表示……即交付或提存相当于最高限额的金额，即生消灭的效力（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第248页。）。
二、所有人抵押权
（一）所有人抵押权的概念及存在理由
所有人抵押权，简称所有人抵押，指于自己的所有物上存在的抵押权。换言之，所有人抵押，是以抵押物的所有人自身为权利人（抵押权人）的抵押权（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第164页。）。
所有人抵押权，主要为德、瑞民法，尤其是德国民法上的一项重要民法制度。按照德国民法，所有人抵押权，有广狭二义，广义的所有人抵押权包括两种：有债权的所有人抵押权（即债权和抵押权均同属于抵押物所有人）与无债权的所有人抵押权；狭义的所有人抵押权，则仅指有债权的所有人抵押权。无债权的所有人抵押权。理论上称为所有人土地债务（铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第164页。）。以下所论，为广义的所有人抵押权。
德国民法之所以承认所有人抵押权，依日本学者铃木禄弥先生的分析，其理由约可归结为三点（铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第166…167页。）：
第一，在附有抵押权的债权关系中，如严格适用混同原则，抵押权即大多被所有权所吸收而消灭。此在被担保债权的债务人与抵押物所有人同属一人时，尤为明显（因抵押权具有从属性）。抵押物所有人如要再度利用抵押权来获取融资，则必须重新设定抵押权。但这不仅将花去不必要的抵押权设定的手续费用，同时也不利于抵押权的流通，并害及不动产金融事业的发达。因此，在这些场合，排除混同原则与抵押权附属性原则之适用，使抵押权继续存在，并归由抵押人所有，也就有其必要与实益。此在抵押权证券化以后，尤其如此。只有这样，抵押权的流通才能获得便捷的进行，不动产金融事业之发达也才有其可能。
第二，同一抵押物上存在数个抵押权时，若先次序的抵押权一经消灭，即允许后次序的抵押权升进（升位），这不仅将使抵押物所有人无从利用先次序抵押权，以获取有利的融资，而且也势必使后次序的抵押权人由此获得不当利益。因为，后次序的抵押权人就同一标的物取得抵押权，是在先次序的抵押权已经存在的情形下发生的。后次序抵押权人对于将来标的物卖得价金，应尽先由先次序抵押权人受偿，受偿完毕如有剩余，自己才能受偿这些情事，已完全知悉并在预料之中。正因为如此，债权成立时，通常在债权利率及清偿期方面，对其附加有利的条件，藉以抵销其抵押权次序在后之不利。嗣后，如因先次序抵押权消灭这一偶然情事，就使原本属于后次序的抵押权升进，进而使其债权获得充分满足，也就显属不当利益。可见，先次序的抵押权消灭，后次序抵押权自以不升进为宜。换言之，该抵押权宜由抵押物所有人享有，进而可以该抵押权再供着其他债权的担保而进行融资。这样，不独对抵押物所有人有莫大的利益，而且对后次序抵押权人也无不测之损害。所有人抵押权，其存在的重要实益，正在于此。
第三，抵押物所有人预先以自己的名义设定抵押权，对于将来利用该抵押权进行融资，有其莫大的便利性。为了将来进行有利的融资活动，不动产所有人可于自己的不动产上先为自己设定先次序的抵押权并保有之。而对于现实的融资活动，则可通过于同一不动产上设定后次序的抵押权为之。
（二）所有人抵押权的沿革与发展
罗马法时代，法律思想坚持认为，抵押权应严格依附于债权而存在，债权消灭，抵押权原则上也当然归于消灭，称为抵押权的附从性。因之，终罗马法时代，所有人抵押权的观念始终未见存在。
所有人抵押权思想之萌芽，最早可追溯到德国较早时代的日耳曼法。根据1794年普鲁士普通邦法的附则而颁行的1802年敕令，及1843年萨克森法律，首开例外地承认因继承或法律行为而致标的物所有权与抵押权同归一人时，所有人得取得抵押权之先河，标志近现代所有人抵押权制度之滥觞。普鲁士1824年宣言明示：抵押权，不因抵押物所有人清偿其债务归于消灭，而应转归抵押物所有人享有。此为所有人抵押权发展史上的一个重要里程碑。与此同时，当时的学者也清醒地认识到，所有人抵押权要真正获得完全确立，非灵活地解释抵押权的从属性理论不可（为使所有人抵押权于理论上不致与抵押权的从属性理论发生龃龉，当时的学者曾提出了各种各样的主张。其中有一种主张认为：纵使抵押物所有人也是被担保债权的债务人，债权亦不因债务人之清偿而消灭。参见＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，。粒社1967年版，第168页。）。
其后不久，随着民法理论的渐次发达，无论有无债权，所有人抵押权均应独立存在的法学思想传播开来并为多数民法学者所接受所有人抵押权于这种背景下获得了立法的初步承认。1843年萨克森法律、1872年普鲁士所有权取得法，就所有人抵押权成立的登记方法，设立了明文规定。19世纪中叶以后，确立完全排除了从属性的、不以债权之存在为前提的土地债务制度，成为当时立法的一项基本潮流。至19世纪后半叶，所有人可于自己土地上为自己设定抵押权（所有人抵押权），便为立法所正式肯定。据记载，当时明定了所有人抵押权制度的立法有：1848年meburg抵押条令，1868年lubeck抵押条令，1880年hamburg抵押条令及1871年普鲁士所有权取得法等。作为这些立法的归结，德国民法典建立了体系化的集大成式的所有人抵押权制度（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第168页。）。
德国以外的近现代国家和地区，如日本及我国台湾地区民法，由于立法思想采抵押权次序升进原则，不承认各种投资抵押权制度，故始终未如德、瑞等国那样普遍建立所有人抵押权制度。按照日本及我国台湾民法，所有人抵押权之成立仅限于混同的情形。但是，发生混同时如仍然无后次序抵押权存在的，也不得成立所有人抵押权。概言之，在日本及我国台湾民法，仅承认在同一标的物上有后次序抵押权，且先次序抵押权与抵押物之所有权发生混同时，始可成立所有人抵押权，可见承认所有人抵押权的范围相当有限。
（三）所有人抵押权的种类及其成立
德国民法所有人抵押权制度，依其成立形态之不同，可大别为两种：一是所有人于自己所有物上为自己设定的抵押权，此种抵押权自始即属于抵押物所有人所有，学说理论称为原始的所有人抵押权。又因其系为尚不存在的债权而设定，故又称设定人的所有人抵押权；二是本为他人设定的抵押权，但嗣后因法定原因而由所有人取得的抵押权，学说理论称为后发的所有人抵押权或后成的所有人抵押权。因系基于法定原因而发生，故通常又称为法定的所有人抵押权。此所谓法定原因，主要包括三种：被担保债权消灭，抵押权与所有权混同，及抵押权的绝对抛弃。须注意的是，在抵押权从属于债权的法制下，一般皆不承认有所谓原始的所有人抵押权（参见（日＇于保不二雄：德国民法（物权法），有斐阁1955年版，第328页）。
后发的所有人抵押权，又可细分为两种：保有（或称为伴随有）债权的所有人抵押权（即狭义的所有人抵押权），与不保有债权的所有人抵押权（严格而言，应称为“所有人土地债务”）；原始的所有人抵押权，因不伴随有债权，故严格言之，为土地债务。因此从广义上说，所有人抵押权乃包括三种：后发的所有人抵押权、后发的所有人土地债务及原始的所有人土地债务。兹分述之如下。
1。原始的所有人土地债务
德国民法典第1196条第1项规定：所有人，得以自己的名义设定土地债务。为了设定土地债务，所有人应向土地登记所为将其土地债务登入土地登记簿册的意思表示，并实际进行登记（第2项）。土地债务设定后，所有人若嗣后发现有利的融资机会时，即可直接以该土地债务作为担保而获取融资。另外，所有人为了将来的融资活动，可事先于同一不动产上为自己保留先次序抵押权，而现实则可以在同一不动产上设定的后次序抵押权来进行融资。
所有人土地债务，基于所有人的意思而设定，登记簿上表示为：所有人土地债务。但是，于以下场合，无论有无所有人的意思，所有人土地债务都当然成立，惟于登记簿上表示为：他主抵押权。
其一，设定抵押权时，被担保的债权未成立。如，为担保基于消费借贷的贷款返还请求权，当
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