物权法原理-第65部分

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的占有于b。大审院判决b胜诉。此判决一出，立即受到学说批判。认为着眼于诉讼经济的理由，肯定b的诉讼请求，是不恰当的，正确的裁判是驳回b的占有回收之诉（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第94页。）。考虑到学说的这一批判，昭和31年，日本判例遂改变立场，认为当最初的占有人（被侵夺人）a于1年之内夺回原占有物时，可视为最初占有状态的继续存在，此时侵夺人b不能提起占有回收之诉（昭和31年10月30日东京高等法院判决，载日本高等裁判所：民事判例集》9卷10号，第626页。）。法院关于交互侵夺的这一立场，现今已为多数判例所接受，并成为日本学说的主流。

　　　　（三）占有妨害排除请求权

　　　　占有妨害排除请求权，亦称占有妨害除去请求权，指占有人于其占有被妨害时，有权请求占有人排除妨害。所谓占有被妨害，指以侵夺以外的方法妨碍占有人管领其物。此与占有之侵夺，占有人已失去占有，而侵夺人已取得占有，显不相同。换言之，占有之妨害，占有人并未丧失占有，妨害人也未取得占有，只不过是对占有人现实的占有状态加以妨害。例如，占有人所占有的房屋之一部被邻居堆放杂物，即属对占有的妨害。占有妨害状态之造成，是否出于妨害人的故意或过失，以及是否出于妨害人的意思，均非所问。另外，此所谓妨害，指非正当的妨害，或超过了占有人社会生活上忍受限度的妨害。正当妨害，及未有超过一般占有人社会生活上忍受限度的妨害，均不生占有妨害排除请求权适用的问题。

　　　　于占有妨害排除请求权中，得请求除去妨害之人，为占有人，其相对人为妨害占有人即妨害人。妨害人，包括两种人：一是其行为妨害占有之人，称为行为妨害人；二是因其意思容许妨害占有状态存在之人，称为状态妨害人。前者如丢弃废物于他人庭院，后者如树木被强风吹倒，倒入邻地而未被清除（参见王泽鉴：民法物权（占有），第236…237页。）。

　　　　（四）占有妨害防止请求权

　　　　占有妨害防止请求权，亦称占有妨害预防请求权，指占有有被妨害之虞时，占有人有权请求防止其妨害的权利。占有有被妨害之虞，指占有人的占有物，将来有被妨害之危险，但究竟有无此项危险，不是依占有人的主观意思予以判定，相反应就具体事实，依一般社会观念客观的加以判定。例如，邻地的围墙，因遭地震，有可能坍塌，从而有妨害占有人占有土地的危险，即属占有有被妨害之虞。于占有妨害防止请求权，得请求防止妨害的人，为现实的占有人，其相对人为有妨害占有之虞的人。

　　　　（第五节占有的消灭与准占有

　　　　一、占有的消灭

　　　　占有因非权利而仅为事实，故物权的一般共同消灭原因，如混同、抛弃等，对于占有并无适用之余地。占有因是对物有事实上的管领力，故如占有人对于占有物已无事实上的管领力，则占有即无存续之可能，占有从而发生消灭。至于如何情形，始得认为已经丧失管领力，则须就具体事实，依法律规定及一般社会观念予以认定。惟须注意的是，占有人对占有物管领力之丧失，须为确定之丧失，如仅仅是一时不能实行管领力，则不能谓为占有之丧失，从而也就不发生占有消灭的问题。至于丧失管领力之原因为事实行为、法律行为，抑或自然力，均非所问。

　　　　二、准占有

　　　　（一）准占有的意义与沿革

　　　　准占有，又称权利占有，指以财产权为客体的占有，准占有的主体即占有人，称为准占有人。占有，为对于物有事实上之管领力，关于权利得否为占有的客体，法制史上历经变迁。罗马法时代，占有以物为限，惟对地役权设有例外。日耳曼法，占有与权利具有密切的表里关系，对于物之支配权不仅得成立占有，且一般的权利也可为占有之客体。寺院法时代，占有的客体更扩及于身份权。继受罗马法而形成的德国普通法便受此影响，占有的观念在这里乃发生了相当的扩张。1804年法国民法典扩大权利占有的概念，身份关系于是成为占有的客体，称为“身份占有”。“身份占有”，指仅外形有夫妻或父子关系时（如未结婚同居，私生子女），虽无结婚配偶或婚生的父子身份，亦认其有夫妻或父子身份的效力。

　　　　德国民法制定时，物权法部分起草人johow提出的草案第84条规定，权利不得为占有，因为权利占有属于多余，不具实益。最后通过的德国民法典采纳这一主张，就权利占有未设一般规定，而仅承认役权……地役权和人役权之准占有。瑞士民法在此问题上完全因袭德国法立场，将准占有之客体限于地役权与土地负担。日本民法受法国民法影响，就准占有采概括主义，认财产权为准占有之客体。我国台湾民法关于准占有，系采日本立法例，以财产权为准占有的标的（参见（日＇舟桥谆一：物权法，有斐阁1960年版，第331页；王泽鉴：民法物权（占有），第264…265页；谢在全：民法物权论（下），第557页。）。

　　　　（二）准占有的要件

　　　　1。准占有的标的物须为财产权

　　　　上文已经提到，关于准占有之标的，近现代各国立法例规定不一。如法国民法认身份关系也得为准占有的标的。身份关系，非但关系个人利益，而且也关系社会公益。因此不应仅凭外观上行使权利之事实，即推定其适法有此权利，故以身份关系为准占有之标的，为现代多数国家民法立法所不采。现代多数国家民法认为，准占有之标的，以财产权为限。

　　　　2。作为准占有标的的财产权，须为不因物之占有而成立的财产权

　　　　准占有的标的，虽仅限于财产权，但此所谓财产权，非指一切财产权，而仅指不须占有其物（不因物之占有而成立）即可成立的财产权，如地役权、抵押权、商标权、专利权、著作权及债权等。相反，以物之占有而成立的财产权，如所有权、基地使用权、永佃权、典权、债权、留置权及租赁权等，不得为准占有的标的，因为这些财产权可借占有制度而受保护，故无承认其为准占有之必要。

　　　　3。须事实上行使其财产权

第117章　占　有（6）（）　
准占有，以对财产权之行使为其成立要件。财产权之行使，指实现财产权内容的行为。如债权人向债务人请求履行债务，即为债权之行使。是否事实上行使财产权，须就财产权之种类、性质及外观等多方面综合认定。通常依一般社会观念，外观上有使人信其为真正财产权人的情事的，即为已足。依学者新近见解，纵使因一次行使即归消灭的财产权，也得认为是事实上行使其财产权（参见姚瑞光：民法物权论，第428页。）。

　　　　（三）准占有的效力

　　　　一般地说，关于准占有的效力，应准用有关占有的规则定之。除其中不相容的规则外，占有的规则，皆可准用于准占有。例如占有状态、占有事实之推定、占有权利之推定及占有保护等，皆在准用之列。准占有除准用关于占有的规则外，尚有两种效力：一是对于债权之准占有人，善意而为的清偿，有清偿的效力；二是准占有之标的如为继续行使的权利，则生所有权以外的财产权的取得时效的效力。

　　　　（四）准占有的消灭

　　　　由于准占有以行使财产权为要件，故权利行使的事实一旦丧失，准占有即生消灭。至于权利行使事实之丧失，有基于准占有人之意思的，如窃贼将窃得的存款单返还于债权人；也有基于其他事实的，如地役权之准占有因地役权被注销登记而消灭，等等。

　　　　附录：主要参考书目

　　　　（附录：主要参考书目

　　　　一、中文书籍

　　　　1。梁慧星主编：民商法论丛（第1…7卷），法律出版社1994…1997年出版。

　　　　2。梁慧星：民法学说判例与立法研究，中国政法大学出版社1993年版。

　　　　3。梁慧星：民法总论，法律出版社1996年版。

　　　　4。梁慧星：民法解释学，中国政法大学出版社1995年版。

　　　　5。李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年印刷。

　　　　6。彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版。

　　　　7。张俊浩主编：民法学原理，中国政法大学出版社1991年版。

　　　　8。江平、米健：罗马法基础，中国政法大学出版社1991年版。

　　　　9。周楞：罗马法原论（上、下），商务印书馆1994年版。

　　　　10。周长龄：法律的起源，中国人民公安大学出版社1997年版。

　　　　11。何勤华：西方法学史，中国政法大学出版社1996年版。

　　　　12。邓曾甲：日本民法概论，法律出版社1995年版。

　　　　13。张晋藩：中国法律的传统与近代转型，法律出版社1997年版。

　　　　14。王家福等：合同法，中国社会科学出版社1986年版。

　　　　15。王家福主编、梁慧星副主编：民法债权，法律出版社1993年版。

　　　　16。王利明等：民法新论（上、下），中国政法大学出版社1988年版。

　　　　17。王卫国：中国土地权利研究，中国政法大学出版社1997年版。

　　　　18。杨振山主编：罗马法、中国法与民法法典化，中国政法大学出版社1995年版。

　　　　19。沈炼之主编：法国通史简编，人民出版社1990年版。

　　　　20。杨振山主编：民商法实务研究（物权卷），山西经济出版社1994年版。

　　　　21。王利明：国家所有权研究，中国人民大学出版社1991年版。

　　　　22。最高人民法院民法通则培训班：民法通则讲座，1986年9月印刷。

　　　　23。梅因：古代法，沈景一译，商务印书馆1995年版。

　　　　24。由嵘：日耳曼法简介，法律出版社1987年版。

　　　　25。陈朝壁：罗马法原理（上、下），＇台＇商务印书馆1979年版。

　　　　26。钱明星：物权法原理，北京大学出版社1994年版。

　　　　27。赵红梅：房地产法概论，中国政法大学出版社1995年版。

　　　　28。（美＇汤普逊：中世纪经济社会史（上、下），商务印书馆1997年版。

　　　　29。樊亢等：主要资本主义国家经济简史，人民出版社1994年第15次印刷。

　　　　30。孔庆明等：中国民法史，吉林人民出版社1996年版。

　　　　31。陈华彬：现代建筑物区分所有权制度研究，法律出版社1995年版。

　　　　32。梁慧星、龙翼飞、陈华彬：中国财产法，三联书店（香港）有限公司1997年版。

　　　　33。梁慧星、陈华彬：物权法，法律出版社1997年版。

　　　　34。温丰文：现代社会与土地所有权理论的发展，＇台＇五南图书出版公司1984年版。

　　　　35。温丰文：土地法，＇台l1994年版。

　　　　36。温丰文：公寓大厦管理条例解读，＇台＇月旦出版公司1995年版。

　　　　37。谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年版。

　　　　38。谢在全：民法物权论（下），＇台＇1991年版。

　　　　39。郑玉波：民法物权，＇台＇三民书局1995年版。

　　　　40。姚瑞光：民法物权论，＇台＇海宇文化事业有限公司1995年。印刷。

　　　　41。王泽鉴：民法物权（通则？所有权），＇台＇1992年版。

　　　　42。王泽鉴：民法物权（占有），＇台＇1996年版。

　　　　43。王泽鉴：民法学说与判例研究，第1…7册，＇台＇1975…1993年出版。

　　　　44。杨与龄编：民法物权，＇台＇五南图书出版公司1981年版。

　　　　45。郑玉波主编：民法物权论文选辑（上、下），＇台＇五南图书出版公司1984年版。

　　　　46。王泽鉴：民法实例研习（基础理论），＇台＇1996年版。

　　　　二、日文书籍

　　　　1。我妻荣：物权法（民法讲义2），岩波书店1952年版。

　　　　2。我妻荣：新订担保物权法（民法讲义3），岩波书店1973年版。

　　　　3。铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版。

　　　　4。铃木禄弥：物的担保制度的分化，创文社1992年版。

　　　　5。松坂佐一：民法提要（物权法），有斐阁1980年版。

　　　　6。柚木馨：物权法，青林书院新社1963年版。

　　　　7。柚木馨著、高木多喜男补订：判例物权法总论，有斐阁1972年版。

　　　　8。柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年。

　　　　9。林良平：物权法，有斐阁1951年版。

　　　　10。原田庆吉：日本民法典的史的素描，创文社1954年版。

　　　　11。舟桥谆一：物权法，有斐阁1960年版。

　　　　12。星野英一：民法概论2（物权、担保物权），良书普及会1973年版。

　　　　13。注释民法6…9，日本有斐阁1960…1980年代出版。

　　　　14。高岛平臧：物权法制的基础理论，敬文堂1986年版。

　　　　15。高岛平臧：近代物权制度的展开与构成，成文堂1969年版。

　　　　16。甲斐道太郎：物权法，日本评论社1979年版。

　　　　17。铃木禄弥：物权法的研究，创文社1976年版。

　　　　18。山田晟：德国物权法（上），1944年版。

　　　　19。于保不二雄：德国民法3（物权法），有斐阁1955年版。

　　　　20。山田晟：德国物权法概说，弘文堂1949年版。

　　　　21。山田晟：德意志法概论，有斐阁1987年版。

　　　　22。川岛武宜：所有权法的理论，岩波书店1987年版。

　　　　23。稻本洋之助：民法（物权），青林书院新社1983年版。

　　　　24。铃木禄弥、绦冢昭次：不动产法，有斐阁1973年版。

　　　　25。林良平：物权法，有斐阁1951年版。

　　　　26。甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版。

　　　　27。原岛重义等：民法讲义2（物权），有斐阁1977年版。

　　　　28。广中俊雄：物权法，青林书院新社1982年版。

　　　　29。药师寺志光：留置权论，三省堂1935年版。

　　　　30。铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版。

　　　　31。几代通：不动产登记法，有斐阁1971年版。

　　　　32。园谷俊：比较财产法讲义，学阳书房1992年版。

　　　　33。三合一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版。

　　　　34。本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版。

　　　　35。泽井裕：公害的私法的研究，一粒社1971年版。

　　　　36。铃木禄弥：根抵当法概说，日本新法规出版株式会社1993年版。

　　　　37。郑钟休：韩国民法典的比较法的研究，创文社1989年版。

　　　　38。田中整尔：占有论的研究，有斐阁1975年版。

　　　　39。星野英一：民法（财产法），日本放送大学教育振兴会1994年版。

　　　　40。于保不二雄：物权法（上），有斐阁19年版。

　　　　41。国生一彦：现代英国不动产法，日本社团法人商事法务研究会1990年版。

　　　　42。木下毅：美国私法……日美比较私法序说，有斐阁1988年版。

　　　　43。日本土地法学会：土地所有权的限制？日照权，有斐阁1974年版。

　　　　44。美浓部达吉：公用征收法，有斐阁1936年版。

　　　　45。奥田昌道等：民法学2（物权的重要问题），有斐阁1975年版。

　　　　46。丸山英气：现代不动产法论，清文社1989年版。

　　　　47。篠冢昭次：土地所有权与现代，日本放送出版协会1974年版。

　　　　48。石田文次郎：土地总有权史论，岩波书店1971年版。

　　　　49。米仓明：让与担保，弘文堂1985年版。

　　　　50。椿寿夫：集合债权担保的研究，有斐阁1989年版。

　　　　51。大泽正男：土地所有权限制的理论与展开，成文堂1979年版。

　　　　52。村上淳一：近代法的写成，岩波书店1978年版。

　　　　53。椿寿夫：集合债权担保的研究，有斐阁1989年版。

　　　　三、英文书籍

　　　　1。charlesharr：lawandland，1964

　　　　2。jeromeg。rose：thetransferofdevelopmentrights，1975

第118章　记（）　
（后记

　　　　这是我关于物权法问题的第二本著作，约60余万言。写作时间是1994年10月至1997年9月。

　　　　自1988年考入西南政法大学攻读民法硕士学位起，我对物权问题即产生了浓厚的兴趣。1991年通过关于建立我国民法物权制度的研究的论文答辩，获民法学硕士学位，那时歌乐山麓的校园里正散发着腊梅的幽香。1991年9月考入中国社会科学院研究生院攻读博士学位后，对物权问题的兴趣非但未有减低，反而与日俱增，日盛一日。1994年5月顺利通过了以现代建筑物区分所有权制度研究为题的学位论文答辩，获博士学位。毕业后留中国社会科学院法学研究所民法室继续从事物权法研究。1996年1月，应日本学术振兴会邀请，赴日本东海大学法学部，师从著名物权法学者铃木禄弥教授研习物权法。归国后，一面悉心整理于日本的研习所得，一面冷静审思我国物权制度数十年来积弱积贫、长期不发达之原因，设想其未来的立法蓝图，憧憬其发展前景。如今，我国立法机关、司法机关和法学理论界已经达成共识：制定一部现代化的、面向21世纪的完善的物权法的时机已经成熟！作者的心里仿佛一块悬着的石头落下地，有一种难以名状的快感！现今展现在读者诸君面前的这本物权法原理，正是在这一重要历史机缘的召唤下付梓出版的。让我们永远铭记这一特殊的历史时期！

　　　　鲁迅先生早在本世纪30年代即撰文指出，我们这个民族自古以来就有埋头苦干的人，有拼命硬干的人，有为民请命的人，有舍身求法的人，虽是等于为帝王将相作“家谱”的所谓“正史”，也往往掩不住他们的光耀，这就是中国的脊梁。我要告诉人们的是，在我工作和生活的周围，那些作为民法学者的令人景仰的先生们，正是此所谓中国的真正脊梁！他们以仁慈、信实、与人为善的品格及精深的学术造诣，为中国民法学的发展树起了一座永恒的丰碑！

　　　　人身奋斗旅途中，惠我助我者甚多，恩情浩荡，皆非三言两语所能表达11996年在日研修期间，日本东北大学名誉教授、东海大学教授、著名民法学者铃木禄弥先生及其夫人铃木傊僣儓教授，不仅悉心指导我研习物权法，而且生活上也给予我无微不至的关怀，其情其景如今仍历历在目、难以忘怀，在此谨致最真诚的谢意！并祝愿他们一生平安幸福！！我硕士生时代的李开国教授、张庆霞先生是引我迈入法学研究之门槛的恩师，他们的人品及孜孜不倦、兢兢业业的治学风范给予我的影响是深远的、长久的！师恩似海，我当铭刻在心。此外我还要感谢多年来一直支持、帮助我进行物权法研究的我国台湾东海大学教授、著名民法学者温丰文先生，台湾地区司法院民事庭庭长、著名学者谢在全先生，以及中国社会科学院法学研究所那些善良、仁慈的师长和朋友们。这些善良的人们，让我默默地为你们祝福！

　　　　本书得以迅速出版，直接得到了梁慧星先生的热情帮助，在此谨致最衷心的谢意。本书的若干重要内容和某些章节的设计，更是直接得益于梁慧星先生的思想和仙人般的点拨。梁先生为学为人，皆称楷模，此早已是不带偏见的法学界同仁所不争之事实。其民法思想、光明磊落的品质及对民法学问题的深刻的洞察力，如月之恒，如日之升！！

　　　　物权与债权，为近现代财产权之两大骨干。尤其是物权，既为债权之起点，同时也为债权之归宿，从来较债权存疑更多。加以物权制度与人类生存息息相关，与一国之经济体制唇齿相依，具有强烈的实践性，必追随社会生活之发展变迁而变易。因此之故，本书将不可避免的要受到实践的检验。另外本书之写成，参考引用诸前辈和各位方家之研究成果甚多，惟因自己能力有限，错误及考虑欠周之处仍将在所难免。唯错误为科学进步之先声、认知真理之起点，故作者真诚欢迎各位行家、实务界人士和广大读者的批评、建议和商榷。这对于严肃的学术研究来说也是不可或缺的。

　　　　陈华彬

　　　　谨识于北京东南寓所唯克书斋

　　　　1997年9月6日
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