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九人:美国最高法院风云-第23部分
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星期一下午的会议之后，斯蒂文斯第一次向肯尼迪提出要求，正式争取他的支持。考虑到肯尼迪会把缺乏明确标准看作重新计票过程中的一个问题，斯蒂文斯还专门起草了一份只有几句话的指令，要求佛州最高法院在接下来的重新计票过程中，尽快确立一个在全州范围适用的标准。他让手下尽快把这份指令的草稿送到肯尼迪与其他几名大法官那里。除了金斯伯格，他没有收到任何人的回音，金斯伯格说，如果这个办法能够再次让整个最高法院达成共识，她当然会加入。（布什诉戈尔案同样暴露了最高法院落后的技术状况。虽然已经到了2000年，法院内的许多技术条件仍处于原始状态。出于安全的考虑，电子邮件收发范围仅限于院内。而且，全院只有惟一一台公用电脑供大法官与法官助理上网。因为只有托马斯和布雷耶经常用电脑，其他大法官根本没有考虑过设备上的更新换代事宜。在多数情况下，大法官们都通过传递秘书打印好的备忘录相互沟通。）
尽管哪些人会成为多数方尚不明朗，但伦奎斯特还是像往常一样，提前着手起草法院意见。在意见中，他以宪法第二条为依据，推翻了佛州法院试图改变议会选举方案的判决。但是，首席大法官内心也十分清楚，他只有把握拿到四票——他本人、斯卡利亚、托马斯，和（几乎可以确定的）奥康纳。
一切将取决于肯尼迪的态度，这也正是他乐见的局面。这么重大的场合，这么重要的决定，正好迎合了肯尼迪膨胀的虚荣心。星期一下午，伦奎斯特分发意见初稿之后，肯尼迪决定自己也撰写一份意见。他认为，伦奎斯特仅凭宪法第二条中的模糊条款，就想解决这么重大的争议，风险实在太大。肯尼迪决定另辟蹊径，根据宪法平等保护条款来推翻佛州法院的判决。布雷耶一直在为他那罕见的中间派观点辩护，但这其实对他有害无益。不过，肯尼迪认为（奥康纳后来也这么认为），布雷耶和苏特最初对佛州最高法院判决的疑虑，使他们后来反对这一判决的举措显得更加值得令人尊敬。奥康纳并不想在这个政治色彩如此浓重的案件中加入三名保守派大法官一方。此刻，如果与肯尼迪站在一边，至少与布雷耶和苏特在本案中立场颇为类似，奥康纳确信自己还是秉持中间派立场比较安全。
星期一晚上，肯尼迪、奥康纳以及他们的助理开始共同起草一份意见，意见基本是在两人近两周围绕两起选举诉讼撰写的大量备忘录基础上完成的。（斯卡利亚那天还罕见地拜访了他们，鼓励二人的共同成果顺利完成。）他们参照伦奎斯特分发的意见初稿上列举的事实，围绕平等保护条款重新组织了观点。晚上稍早些时候，肯尼迪顺利完成了他的意见。他的投票意见也随之固定。他的助理通知斯蒂文斯的办公室，表示肯尼迪将不会加入他的意见。既然如此，斯蒂文斯决定按照预定计划，于次日（12月12日）上午飞往佛州。他会在电话里面授机宜，让助理完成自己的异议意见。
平等保护条款倒是与肯尼迪对最高法院工作的浪漫设想相匹配。该条款是最高法院历史上最具戏剧性与历史意义判决的主要渊源，如1954年的布朗诉教育委员会案与1964年的雷诺兹诉希姆斯案（Reynlods v。Sims），后者确立了选区划分中的“一人一票”原则。肯尼迪自己的一起著名判决也与平等保护条款有关，1996年，最高法院在这起名为罗默诉埃文斯案（Romer v。Evans）的判决中宣布科罗拉多州不得禁止州内各市立法保护同性恋行为，他负责撰写由六名大法官组成的多数方意见。肯尼迪算不上自由派，但可以确定的是，他从来不惮于将宪法作为保障所有人受到平等对待的工具。
这就不难解释，为什么肯尼迪宁愿选择平等保护条款，也不愿用伦奎斯特意见中含混晦涩且太富技术性的宪法第二条作为判决依据了。从最广泛意义上讲，肯尼迪在布什诉戈尔案中的意见可以说是将“一人一票”原则从如何在大选前合理划分选区的问题，延伸至大选后如何计票的问题。肯尼迪指出：“投票权是……基本权利，这一基本权利的属性之一在于每张选票都有相同的分量，每位投票者都享有同样的尊严。”（肯尼迪很喜欢用“尊严”这个词。）各县的计票标准各不相同，诸如“酒窝式孔芯”（dimpledchads）的选票到底该不该计算在内的问题比比皆是；个别县还在重新计票进行到一半时变更了标准。“这一过程没有充分保障每个人都受到平等对待。”肯尼迪写道。
正如无数评论者后来指出的，肯尼迪的法律分析中存在的主要问题在于，从来没有法院，更别说最高法院，把一种宪法性规则套用在统一计票标准的问题上。包括佛州在内的许多州，都在同一次选举中适用过不同的选举技术。在重新计票可能出现不一致或不规范的问题上，肯尼迪是对的。但他的错误更为明显，因为重新计票的结果至少比之前更准确。最高法院的意见保留和认可的，偏偏是一个不那么公平，也不那么准确的计票结果。
奥康纳也意识到了肯尼迪的“平等保护说”中存在的问题。在口头辩论中，她甚至在对奥尔森的最后几次发问中抛出了上述疑问，后者强调了“每个县都采取不同标准”所造成的困难，奥康纳回应道：“不过，每个县的选票也各不相同，奥尔森先生，这也是我对你的观点不大明白的地方。有的地方用机器，有的地方用扫描仪。有的地方有各式各样的选票，有的地方用蝴蝶选票，这还是我们听说过的，据说有的地方还用了不同种类的穿孔卡片式选票。如果存在这么多种类的选票，你怎么能只用一个标准呢？”
不过，奥康纳最终还是决定搁置争议。尽管她承认平等保护的说法存在问题，但还是打算在法院意见书上签名。但是，意见书必须按照她决定的风格来写。她此刻的状态，简直像布雷耶的翻版。对奥康纳来说，平等保护的说法，总比伦奎斯特的“宪法第二条理论”听起来要温和得多。但与肯尼迪不同的是，奥康纳向来不喜欢在判决意见内高谈阔论，她喜欢内容适度，与最高法院认定的事实贴得很近的意见，尤其在布什诉戈尔这样的案子里。她也不想在判决中创立什么新规则，那只会在未来给最高法院带来新的困扰。12月12日，星期二，时间已经临近中午，肯尼迪开始对自己的意见做最后的修改，奥康纳对肯尼迪提出了明确要求，她希望法院意见不要搞什么权利创新，更不要弄出一套选举新规则来。
肯尼迪的回应，却是在意见内附加了一句臭名昭著的话——事实上，这句话浓缩了最高法院在这个案子里犯的所有错误。“我们的考虑仅限于当前情况，”肯尼迪写道，“因为选举过程中的平等保护问题常常呈现出错综复杂的情形。”
换句话说，这份意见没有反映出任何法律原则，倒是让最高法院看起来更像是在给布什帮忙。尽管肯尼迪意不在此，但他所写的内容偏偏就流露出这个意思。也难怪人们因此认为最高法院在2000年大选中的表现极其拙劣。本来，最高法院的职能之一，就是借助个人判例，确立可供普遍适用的原则。但肯尼迪那句话却相当于承认，布什诉戈尔案的判决没有确立任何法律原则——惟一做的事就是指定了一人胜选。此外，这句话还引发了人们对本案多数方真实动机的质疑。
星期二下午3点左右，四位自由派大法官分发了他们的异议意见，院内气氛变得更加紧张。金斯伯格把自己整个职业生涯都奉献给了宪法第十四修正案的平等保护条款，所以，当她看到这一条款被肯尼迪的意见扭曲时，激愤之情溢于言表。在异议意见的最后一稿中，金斯伯格引用了媒体早期关于佛州投票过程中存在不当行为的报道，并在脚注中说，如果说佛州违反了平等保护条款，那也是州政府与地方官员违反的，而不是佛州最高法院。这个脚注又激怒了斯卡利亚，他迅速写了份备忘录作为回应——备忘录被密封在信封内，而且注明只有金斯伯格本人才能开启——指责她“往我们身上抹黑”而且使用了“阿尔·夏普顿策略”。金斯伯格只好放弃相关表述，去掉了那个脚注。
异议意见带来的异响，也困扰着肯尼迪与奥康纳。他们需要证明自己的观点并没有异议意见描述的那么偏颇。因此，他们决定集中应付苏特与布雷耶的意见中（斯蒂文斯与金斯伯格都同意其中部分内容）提出的，关于把案件发回佛州最高法院，并要求其重新确立标准的观点。肯尼迪写道：“本法院八位大法官认为，佛州最高法院下达的重新计票指令存在需要补救的宪法问题。大家的分歧只是在如何补救的问题上。”这一论断显然是夸大其词。事实上，斯蒂文斯、布雷耶和苏特的意见的侧重点都是重新计票应当继续进行，而不是重新计票存在什么“问题”。
斯蒂文斯此时已身在佛州，但他的助理还是气得对肯尼迪的助理大吼大叫，称肯尼迪那句话扭曲了斯蒂文斯的意思。（在那个混乱时刻，他们也只能对着其他助理大叫，而不是那些真正应该对布什诉戈尔案判决负责的人。）鉴于来自斯蒂文斯办公室的强烈抗议，肯尼迪只好把原来的表述改为“本院七位大法官认为”。按理说，苏特和布雷耶此时也该出来抗议，但他俩因为怕麻烦，想想也就忍了这口气。这样做当然是不对的。结果就是，在肯尼迪最终起草的法院意见中，布什诉戈尔案的表决情况变成了72。事实上，真正的结果应该是54。
布什诉戈尔案审理期间，到最高法院办理公务者仍可以照常进出，甚至因此闹出一些笑话。星期二晚上9点，所有大法官的意见已经最后校对完毕，即将送往地下室打印。此时，来自某上诉法院的一位名叫阿尼尔·卡尔汉（AnilKalhan）的法官助理突然来到最高法院，按照事先安排，他明天本来要接受奥康纳的面试，却在这个时候提前出现。其实，卡尔汉过来的目的，是为了见见已经在这里做助理的朋友们。但是，他的到访触怒了部分法官助理，他们认为，像卡尔汉这样的外来者一定会把布什诉戈尔案的判决结果提前泄露出去。出于种种考虑，有人严肃地提出，应该把卡尔汉“拘留”，禁止他与外界通话，并不得让他踏出法院大楼半步。其实，压根就没人告诉卡尔汉判决结果，他不过是走进了一间会议室，在那里看了会儿电视传播。他没有被拘留，但最终也没得到最高法院法官助理的职位。
那天晚上，最高法院记者室被五十多名记者给塞满了，正常情况下，一般只有12人在此进行日常报道。晚上9：40，最高法院助理新闻官埃德·特纳走进记者室，说：“我们先排下队好不好？”他念出几位最高法院常驻记者的姓名，大家都乖乖地在大理石走廊排好队。后来的人也自觉接在队伍后面。9：52，几个装满意见书的纸箱被抬过来，队伍迅速变得躁动不安，每个人都一路小跑着过来领取意见书，然后迅速离去，就像伞兵们挨个跳出机舱。新闻处的几名职员站在一边，负责安排记者依序从最高法院礼品店店门离开。电视台记者们迅速跑过广场，各自对着遍布第一街人行道的摄像机做第一时间报道。
先拿到意见书的记者飞快地翻阅文稿，试图尽快弄清判决的意思。由于时间仓促，法官助理办公室并没有像往常那样，提前准备好随意见书一起发布的判决摘要。最高法院内部程序的混乱在意见书上亦暴露无遗，记者们的困惑可以想见。在这份大部分由肯尼迪完成的意见书抬头，赫然标着法院一致意见（Per Curiam）字样，部分措词也是大法官们在全院无异议的判决中才会使用的。伦奎斯特坚持要求这么做，因为最高法院的最终意见毕竟汇总了大家的想法，至少要从措词上显示出最高法院在行动上的全体一致。这份法院意见的末尾写道，这个案子将“发回并对与本意见不一致的地方进一步进行审理。”这是最高法院判决中常见的说法，但从表面上看，布什诉戈尔案的前因后果仍不是很清楚。难道这意味着重新计票可以继续进行？粗略看倒觉得最高法院在含糊其辞，其实认真推敲一下就会发现，答案是：不行。
在最高法院院内，为了让法官助理们收看电视转播，两间相邻的会议室里都放了电视机。自由派助理聚在一个会议室内，保守派助理则占着另外一间。当晚，这彼此分隔的两个房间，倒有点儿像整个国家两派对立的局势。自由派助理们点了泰国菜与啤酒；保守派助理们则享受着披萨与苏格兰威士忌。他们惟一的相同之处，就是都对着电视机大声嘲讽主持人的言论。大法官们没有看电视，他们都已在驱车回家的路上了。
最高法院已经有25年没有因为解决如此重要的争议而吸引全国的注意力。1974年，在美国诉尼克松案（United States v。Nixon）的判决中，最高法院要求尼克松总统遵从法律规定，交出水门录音带。今天，在这么一个意义或许更为重大的时刻，最高法院乃至大法官个人都扮演了失败者的角色。事实上，在本案中的表现，无疑会成为他们法官生涯中的最大缺憾。
尽管最高法院在布什诉戈尔案中也受到了不太公正的批评——比如许多人认为大法官中的多数方“窃取大选”成果，给了布什。的确，最高法院的所作所为，祛除了选举结果的不确定性。如果最高法院公正判决——或者说，更理想的是，如果最高法院不受理此案——戈尔还是有可能当选的。重新计票可能会让戈尔在佛州赢得胜利。然而，更大的可能性是，即使最高法院保持中立，让佛州最高法院去解决选举争议，布什仍有可能赢得大选。对6万张漏选票的重新清点，甚至可能会维持乃至扩大布什的领先地位。共和党把持的佛州议会也有可能主动介入，把本州的选举人票判给布什。官司如果打到众议院，那里可能会动用宪法权力，让选举人团（Electoral College）来处理这一争议，布什仍有可能取胜。最高法院的本意当然不是要帮助布什赢得2000年大选，但大法官们行使权力的方式，却让人觉得既不合时宜，又于事无补。
虽然形势已是阴霾一片，但人们还是见到了一抹亮色。约翰·保罗·斯蒂文斯的高尚、清醒与雄辩，为最高法院挽回了部分尊严。在大法官当中，斯蒂文斯向来以思维缜密，逻辑严谨，注重判决的一致性与合宪性而著称。他在位于福特·劳德戴尔市的家里为自己的异议意见写了一段结束语，这段话用来作最高法院历史上这遗憾一幕的铭文可谓再合适不过：“本院的多数意见，只会使人们对全国法官工作的评价从充满信心变为悲观失望。法治的真正支柱，在于人们对司法体制的信任。时间总有一天会愈合今天的判决给这一信任造成的伤害。但是，有一点可以肯定的。我们或许无法百分之百地确定，到底谁是今年总统大选的赢家，但最终输家却是显而易见（pellucidly clear）的，那就是这个国家对法官作为法治公正的守护神的信任。”（在最后一刻，斯蒂文斯的一位助理首次说服他放弃了自己最爱用的词——“透明地”（pellucidly）——并以更常见的“确定地”（perfectly）取而代之，最终形成了人们现在看到的上述名句。
大法官们都想把布什诉戈尔案抛在身后，重新开始日常工作。三周后，斯卡利亚和金斯伯格按照以往习惯，携各自家庭同贺新年。布雷耶特意请许多内心失落的自由派法官助理吃了午饭。在人声鼎沸的饭店里，布雷耶不得不扯着嗓子说话，他勉励这些年轻的法律人对最高法院保持信心，坚信他们的主张总有一天会被人们重新认同。奥康纳一直回避讨论这个案子。肯尼迪则一直装着对这整件事并不在意。
只有戴维·苏特一人感到有什么东西在内心粉碎了。他与其他同僚根本不是一类人。这倒不是因为其他人都有直系亲属，其实，他们在法庭之外的生活也和他迥然不同。他们参加晚会或会议，发表演讲。他们融入了华府的生活，可以对周边任何事务冷嘲热讽，甚至对最高法院的工作也是如此。对于司法中的艰难困苦，其他法官可以依凭世俗生活予以摆脱，而后继续前行。但苏特做不到。法官职业就是他生活的全部。他属于以下：司法的独立性是法治的根本所在。而布什诉戈尔案的判决，简直是对这一传统的嘲弄。某些同事的党派偏见过于赤裸裸，其行为也太过明目张胆，苏特想，或许他不能再与他们共事了。
苏特严肃地考虑了辞职问题。许多时间里，他一直不确定自己是否还应该留在大法官的位置上。在诸多密友的殷殷劝告下，他最终还是选择留下，但他对最高法院的态度已和过去截然不同。有段时间，每当戴维·苏特念及布什诉戈尔一案，都会忍不住怆然泣下。
法律服务机构（Legal Services Corporation） ： 1974年由美国国会特许成立，目的在于为帮助穷人获得法律服务的组织提供财政援助的法律团体。这一机构的前身是在1965年成立的法律服务处（Office of Legal Services，简称O。 L。 S），当时它因过多地卷人跨区校车接送事件、策划抵抗和堕胎案件而遭到保守派的批评。国会因此取消了法律服务处，创建了法律服务机构，并颁布规章，禁止为了上述有争议的目的而使用该机构的基金。尽管如此，该机构在实践中仍不存偏见地对一些事业提供了援助，如对帕萨玛科地和佩诺布斯科印第安人要求收回缅因州三分之二土地的诉讼提供援助。它由总统指定的一个11人委员会进行管理。
由于联邦最高法院是许多法律人心目中的圣地，不少第一次到最高法院打官司的律师难免会感到紧张，有时会言语失当、举止失常，甚至说不出话。为此，每次言词辩论开始前，法官助理会先与出庭律师会面，告诉他们应该坐在哪里，什么时候上庭。法官助理还会向他们介绍如何称呼大法官，常用称呼是“首席大法官”或“大法官某某”，还可以叫“尊贵的阁下”，但不许直接叫“法官”。工作人员会安排初次出庭的律师先在法庭走位，以消除陌生环境给他带来的紧张情绪。
金斯伯格刚进最高法院时，尽管她与奥康纳并不相像，但出庭律师经常把二人弄混，甚至把名字叫错，奥康纳一度给自己做了个胸牌，上面写着：“我是奥康纳。”她每次出庭都挂着这个胸牌，直到没有人再把她俩弄混才取下来。
漏选票确实有许多形式，如悬挂式（孔芯一角与选票连结，像飘荡的风筝）、摇摆式（孔芯两角与选票连结，状如门窗）、三角式（孔芯三角与选票连结）、孕妇式（孔芯四角均与选票连结，但中心部分凸起，对准光亮处，可见孔芯边缘透过的光线）、酒窝式（孔芯四角与选票连结，只是在孔芯上或孔芯附近有一个尖细的凸点或凹点），这些不同状态的孔芯让人难以判断投票人的真实意图。
阿尔·夏普顿（A1 Sharpton），美国著名黑人牧师，民权运动积极分子，在争取少数族裔权益方面，向来以不遗余力、不择手段而著称，每当有种族纠纷发生，他不但不息事宁人，反而煽风点火，甚至教唆他人做伪证，以扩大影响，争取公众注意。在美国ABC电视台的著名电视剧集《波士顿法律》（Boston 第一季第一集中，阿尔·夏普顿还客串了一个以自己为原型的角色，他扮演的牧师冲进法庭慷慨陈词，讲述了一番关于种族平等的大道理，最终使原告方反败为胜。
第三部
第14章 开放年代
第15章 法律文化
第16章 演讲之前，说点什么
第17章 绿皮意见书
第18章 “我们行政分支不会这么做”
第19章 转折年代
第14章 开放年代
2001年1月，大法官们结束圣诞假期时，本开庭期剩下时间段的待审案件目录终于印证了苏特去年秋天的预测：这是乏味的一年。
布什诉戈尔案招致的批评，曾让一些大法官惊骇不已，剩余开庭期的平淡，或许可以舒缓他们的沮丧情绪。在他们看来，若按人们惯常的批评模式，布什诉戈尔案最多被指责为错误裁判，甚至说是开倒车或右倾，但是，批判声音的矛头所向，却是大法官们的动机与公正。判决被称作一件赝品、一次政治操作、一场政变。
这次判决激起的反响，正以不同方式影响着多数方的大法官们。伦奎斯特比多数同僚年长，也比他们更少介入现实政治，对这些喧嚣纷扰并不以为意。向来好勇斗狠的斯卡利亚，对各种指责自然照单全收。（值得注意的是，斯卡利亚极少为布什诉戈尔案的判决意见辩护，他更愿将之称为对一场失控选举的必要干预——如同用于政治“躯体”的止血带一样。“我们必须做些什么，因为其他国家正在嘲笑我们，”斯卡利亚会这样告诉听众，“法国佬正嘲笑我们。”）托马斯的想法就更简单了，在他眼中，布什诉戈尔案引发的愤怒完全是对方的报复行为。
恰恰相反，奥康纳从
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