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九人:美国最高法院风云-第5部分
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距离布伦南辞职几乎整整一年后，马歇尔于1991年6月27日宣布辞职。这一次，保守派坚决要求布什安插一名自己人。自从布伦南离开后，马歇尔就成为最高法院最后一名高调的自由派。现在，1986年索恩伯勒案时的多数派只剩下布莱克门和斯蒂文斯两人，马歇尔的席位对政敌们而言自然弥足珍贵。此前，另外三名大法官的继任者也是由公开反对罗伊案判决的共和党总统任命的。可以说，罗伊案此时已显得岌岌可危。
但是，托马斯的确认听证会几乎成为他与前任助理安妮塔·希尔相互诽谤的一出闹剧，谴责与反驳贯穿其中。闹剧冲淡了托马斯上台的意义。尽管在面对参议员质询时，他一直保持缄默，但人们很容易推断出这位43岁的大法官的政治立场，该立场简直与联邦党人协会的议程如出一辙：大法官们必须依制宪者原意释宪；国会不得通过干预行政分支事务的法律；司法自由主义的王冠——从米兰达案到罗伊案——都必须被推翻。
无论是成功范围之广，还是？取成效之快，保守派这次可谓成果斐然。仅仅用了十年时间，保守派就从知识界的边缘地位中脱颖而出，成功的在最高法院攫取多数席位。1991年10月15日，托马斯以5248票通过确认，意味着共和党总统已经任命了九位大法官中的八人——拜伦·怀特成为最高法院内惟一一名民主党人，事实上，他本人近些年也日趋保守，相比其他保守派同僚，他反而更不赞同罗伊案。随着伦奎斯特、奥康纳、斯卡利亚、肯尼迪、苏特与托马斯轮番出场，逐个填补空缺，还有什么能够阻挡保守派的前进步伐呢？
保守主义（Conservatism）是一个比较复杂的概念，在不同语境下，或者不同的历史阶段，有不同的含义，总体而言，它是一种强调既有价值或现状的政治哲学。保守主义一般是相对激进而言的，而不是相对进步而言，它并不反对进步，只是反对激进的进步，宁愿采取比较稳妥的方式’而保守派（Conservative）则是对秉持保守主义立场者的通称。 美国政治两百年来基本是民主党与共和党的两党政治。两个政党之间，虽然共同拥有一些基本的意识形态和价值观念，但也存在着许多分歧，尤其在面向变革方面，民主党是相对支持变革的政党，又称为左翼；共和党相对反对变革，又称为右翼。进人20世纪后，民主党渐渐被贴上自由派的标签，共和党则被贴上保守派的标签，近些年甚至有向极端保守主义发展的趋势。从政治观点上看，自由派赞成堕胎、同性恋（包括同性婚姻）。种族平权措施、安乐死、移民政策，要求扩大联邦政府权力，反对死刑、公民个人持枪、宗教进人公共领域保守派则坚决反对堕胎、同性恋、安乐死，支持死刑、公民个人持枪，要求限制联邦政府权力、对富人减税、限制移民进人美国，积极推动宗教进人学校、政府等公共领域。不过，两派观点也并非绝对对立，保守派也存在中间偏左的立场，自由派也有中间偏右的观点。尽管本书作者是一名自由派，对保守派颇多贬损之词，但自由、保守二词本身并不存在褒贬之义。关于保守主义及其发展，较详尽、客观的介绍可参见刘军宁著：《保守主义》，天津人民出版社 2007年版。吕磊著：《美国的新保守主义》，江苏人民出版社2004年版。
1953年，德怀特·艾森豪威尔总统提名沃伦出任最高法院首席大法官时，曾认为他是一个可靠的保守派，但令艾森豪威尔大跌眼镜的是，沃伦最后竟成了自由派的领军人物，以至于艾森豪威尔事后认为’提名沃伦乃是他“一生中所犯的最愚蠹的错误”。
关于沃伦法院，详细介绍可参见＇美＇莫顿霍威茨著：《沃伦法院对正义的追求》，信春鹰、张志铭译，中国政法大学出版社2003年版。＇美＇小卢卡斯· A。鲍威著：《沃伦法院与美国政治》，欧树军译，中国政法大学出版社2005年版。
格里斯沃尔德诉康涅狄格州案（Griswold v。 Connecticut）的案情是这样的，1879年，康涅狄格州通过了一部禁止避孕的法律，将使用、协助使用或鼓励使用“任何避孕药物、医疗产品或器械”的行为视为犯罪。 1965年，为挑战该法，康涅狄格州家庭计划委员会主任格里斯沃尔德与耶鲁大学医学院教授巴克斯顿医生在纽黑文合伙开了一家专门控制生育的诊所，不久，他们很快被逮捕，地方法院判他们有罪，并处罚金100美元。两人于是一路上诉至联邦最高法院。最高法院在判决意见中首次使用了“隐私权”概念，并裁定，自由节育权是公民“隐私权”不可分割的组成部分，是否节育和怀孕完全是公民个人的私事，只要未损害社会的公共利益，政府根本无权干涉。因此，康涅狄格州禁止避孕（计划生育）的法律因违宪而无效。
1971年，美国最高法院支持了下级法院一项判决，在斯万诉夏洛特一梅克伦伯格县教育委员会案 （Swann v。 CharlottoMecklenburg County Board of Education）中裁定，鉴于农村地区黑人与白人居住区相隔太远，可以采用校车制度，把白人学生用校车送往黑人居住区，把黑人学生送往白人居住区，用校车强行把黑白学生混合，以实现黑白合校的目的。
1972年，联邦最高法院在弗曼诉乔治亚州案中宣布死刑的执行过于武断，而且显失公平，全国的死刑执行因此中断了一段时间。该案案情是，26岁的黑人威廉姆·享利·弗曼闯人一栋私人住宅行窃，被房主发现，他逃跑时被绊了一跤跌倒，携带的枪支走火，击中了房主。他被警察逮捕时，身上还带着那把枪。弗曼被指控犯有杀人罪，并被判处死刑，他一路上诉到联邦最高法院。1972年6月29日，联邦最高法院以5：4 的判决裁定，对弗曼的判刑因构成“残酷而不寻常的惩罚”而违宪。法院同时宣布，乔治亚州的死刑法给予陪审团过多的酌情处理权，因此可能导致了量刑的武断和不合理。在法院的多数意见中，有两名大法官认为，死刑本身违反了宪法，而其他大法官主要认为死刑的实施过于武断，而且对黑人被告存有种族偏见。联邦最高法院的这一判决实际上废除了当时各州死刑方面的法律，全美有几百名死囚犯因此获得减刑和缓刑，这一判决还迫使各州和国会开始重新思考有关法律，并纷纷开始修改死刑法律。
拜伦· R。怀特（Byron R。 Whke）：来自美国科罗拉多州，1962年由肯尼迪总统任命为最高法院大法官，1993年离任。 波特·斯图尔特（Potter Stewart）：来自美国俄亥俄州，1958年由艾森豪威尔总统任命为最高法院大法官’ 1981年离任。
1980年大选中，里根是共和党候选人，卡特是民主党候选人。
联邦党人（Fedemlist）不是一个具体的政党，而是指美国建国之初，那些积极争取宪法通过的宪法拥护者们。当时，詹姆斯·麦迪逊、亚历山大·。汉密尔顿、约翰·杰伊等人以古罗马执政官普布利乌斯 （Publius）的名字为笔名，在《纽约独立新闻报》上开辟“联邦党人”专栏，不断发表文章，为宪法批准制造声势，这些文章后来统一汇编成集，并被命名为《联邦党人文集》。麦迪逊常被称为美国宪法之父，并担任了第4任美国总统。＿汉密尔顿是宪法会议中非常有影响力的一位代表，并成为美国首任财政部长。约翰·杰伊则是首任联邦最高法院首席大法官。文集中大多数文章是由汉密尔顿执笔的，麦迪逊也对文集做出了重大贡献，而杰伊因为患病，仅写了 5篇文章关于联邦党人协会的发展，可参见美国2008年出版的一本新书：Jonathan Riehl， Inside the Federalist Society：How Conservatives are Remaking， Rowman Littlefield Publishers， 2008。在这本书里’作者结合亲身经历，记叙了联邦党人协会创立、发展与扩张的全过程，及其对种族平权措施、堕胎、国际法等一系列法律议题的重要影响。
这里的司法提名，主要是指任命联邦党人协会成员出任联邦上诉法院乃至最高法院法官。此外，从里根时期开始，共和党统治下的行政分支在招募法学院毕业生时，往往以意识形态，而非实际表现作为判断申请人任职资格的标准，这一做法在小布什上台后达到极致。根据2008年公布的一项报告，美国司法部在2002至2006年选拔新员工的测试中，用政治标准进行审核，许多职位申请人因为被认为有自由主义倾向，或者被认为是潜在的民主党支持者而被刷下。在2006年录用新人时，个人资料中流露出自由主义倾向的申请者被拒绝的机会，几乎是有保守主义倾向申请者的3倍。另外，报告还透露，美国各大名牌法学院的毕业生，如果有人是自由主义倾向的美国宪法协会（American Constitution Society）会员，就会被司法部的“荣誉员工计划”淘汰。相反，如果申请者与右翼的联邦党人协会有关，则有可能被迅速录用。
司法克制主义（Judicial Restraint）：有时也被称为司法适度主义或司法自我约束主义，它主张司法机构应严格遵循先例，并严格尊重立法分支与行政分支的立法与政策，法院不是制定政策的机构，公共问题应当由民选官员而不是法官来决定，只有在发生明显违宪的情况下，法院才能宣告行政部门的行为无效。司法克制主义之所以认为法院不应当过于积极或激进，主要基于如下三个原因：一、法院并非民选机构，不对公众负责；二、法院在与其他政府分支对抗过程中，并不具备特别优势；三、法院不适合对广泛而复杂的社会问题作出判决。最高法院历史上最积极倡导司法克制主义的大法官包括菲利克斯·法兰克福特与约翰·马歇尔·哈伦。
司法能动主义（Judicial Activism），持此论者认为，上诉法院应积极发挥实质性或政策导向性作用，不应该过于遵从现有法律原则或民选官员的判断，只要法院认为确有必要，就可以推翻先例，制定超前于立法、行政分支的政策，并宣告某项立法或政府行为因违宪而无效。司法能动主义一直被保守派批评为“法官立法”。司法能动主义最早的例子显然是约翰·马歇尔大法官在马伯里诉麦迪逊案中确立的司法审查权，后期则以沃伦法院在贝克诉卡尔案（确立“一人一票”原则）、布朗诉教育委员会案（裁定公立学校种族隔离违宪）、米兰达诉亚利桑那州案（要求警方羁押当事人前必须告知其权利）等案件中的一系列判决为代表。需强调的是，尽管保守派一直反对司法能动主义，但在他们有时也会动用司法能动主义推翻国会关于扩张联邦权力的立法，以及自由派确立的司法先例，这显然是个有趣的悖论洛克纳诉纽约州案：纽约州议会1789年制定了一项法律，规定面包店老板不得让工人每天工作超过10小时。当地一位名叫约瑟夫·洛克纳的面包店老板第二次违反该规定时，被纽约州法官处以50美元的处罚。洛克纳不服，向联邦最高法院上诉。1905年4月17日，最高法院判决洛克纳胜诉，法院判决意见认为，纽约州没有理由通过工作时间的限制，干涉面包业业主人身自由及契约自由。小奥利弗·温德尔·霍姆斯大法官对本案判决持异议意见，他认为：每个人的自由或其所欲行使的权利，应该以不妨碍别人的自由和权利为限。
司法部长（attorney general）：也译作总检察长，但司法部长是更为通俗的译法。在美国，司法部长是联邦的首席法律官员，也是行政分支中最有权力的职位之一。司法部长由总统任命，一般是总统最为信赖的政治助手，负责在所有法律事务中代表美国。司法部长同时负责管理联邦检察官的起诉工作，联邦调查局与药品管制局也受其管辖。在民权、移民事务和国内安全等领域，司法部长也有很大的裁量权。值得一提的是，司法部长在选任联邦法官方面起着关键作用，他亲自负责为总统挑选适当的最高法院提名人，司法部另有一位助理部长专门负责确定联邦下级法院法官的提名人选。正是基于两1985年7月，司法部长埃德温·米斯三世在美国律师协会发表演讲，宣布里根政府的宪法解释原则是忠实于宪法的原旨解释，并对沃伦法院与伯格法院多年来偏离宪法原旨的司法能动主义进行了批判，认为最高法院以适应时代变迁的名义，滥用了司法审查权。10月，威廉·布伦南大法官在乔治城大学举行的“文本与教导”研讨会上，不指名道姓地反击了米斯的指责，批评了原旨解释的种种缺点，捍卫了最高法院数十年来保卫民权的成果。1988年，米斯当政的司法部法律政策办公室专门出版了一本给联邦行政分支参与宪法诉讼的官员参考的手册：《宪法诉讼指南》。该手册指出，联邦行政分支解释宪法的一般原则应当是原旨解释，手册还对最高法院涉及堕胎权、宪法第一修正案、第五修正案的一些判例进行了批判。关于宪法原旨解释理论及相关争论情况，可参见赵晓力：“美国宪法的原旨解释”，载《思想与社会（第四辑）：宪法与公民》，上海人民出版社2004年版。
美国上诉法院（United States Court of Appeals）：前身为美国巡回上诉法院（United States Circuit Court of Appeals）。始设于1891年，是为减轻联邦最高法院审理全国来自联邦初审法院的上诉案件的压力而设立。现在，全美国共划分为13个司法巡回区，其中50个州分属于第1至第11司法巡回区，哥伦比亚特区单设一巡回区，另设有一联邦巡回区（Federal Circuit），每一巡回区设一上诉法院。它只有上诉管辖权，受理对本巡回区联邦地区法院判决不服的上诉案件、对联邦系统专门法院判决不服的上诉案件，以及对某些具有部分司法权的行政机构的裁决不服的上诉案件。尽管有些案件会经这里上诉至最高法院，但对大多数案件而言，这里既是一个上诉审级，又是最终审级。上诉法院法官是经参议院批准后由总统任命的，并且终身任职，每一巡回区根据案件量的不同，配备4至23名常任法官。通常审理案件由三名法官组成的合议庭进行，但也可由全院法官进行满席（en bane）听审，单个法官只能就程序事项进行裁决。
首席政府律师（Solicitor General）：多数学者将Solicitor General翻译为“司法部副部长”，从地位上看，首席政府律师确实相当于美国司法部第三把手，地位仅次于司法部长与司法部常务副部长（Deputy Attorney General），但从职能上看，首席政府律师与通常意义上的司法部副部长有很大差别，该职位由总统提名，经参议院审议同意后方被任命，主要职责是在涉及美国国家利益的案件中，代表联邦行政分支出庭，并参加言词辩论（尤其是在联邦最螅ㄔ海龆钚姓种Ф阅男┌讣μ岢錾纤撸喽阶罡叻ㄔ喊炖砩婕傲钚姓种У氖孪畹龋虼耍浞胛笆紫墒Α备非小�
最高法院一共有9名大法官，裁决一个案件的法定人数是6名成员，达到这一法定人数并不难。不过，由于空缺、生病或可能因利益冲突而回避等情形，案件有时在少于9名大法官的情况下作出裁决。最高法院的裁决由简单多数投票通过。如果只有8位或6位大法官投票，出现平票时，下级法院的判决可予以维持。由于大法官要么属于保守派，要么属于自由派，其司法立场十分明显，投票结果一般可以预测，但起决定作用的多数是那些投票立场犹疑不定的中间温和派大法官，如早期的鲍威尔，后来的奥康纳，以及现在的肯尼迪。
哥伦比亚特区巡回上诉法院是联邦12个巡回上诉法院中的一个，属于单列的巡回法院，该法院一大半案件来自联邦行政机构。
1987年7月1日，里根宣布了对博克的提名，他在声明中说：“博克法官被广泛认为是司法节制最突出、智识上最强有力的倡导者，他和我都认为，法官的个人偏好和价值不应该参与到他们对宪法的解释中来。司法节制的指导原则认为，立法是立法机关的事，法院的职能是解释法律。”
伊朗门事件（Iranm Affair）：是美国向伊朗秘密出售武器一事被揭露后，导致里根行政分支出现严重政治危机的事件。1985年以来，贝鲁特接连发生美国人被绑架事件。根据美国和以色列掌握的情况，绑架均系“真主党”所为。该党与伊朗关系密切。以色列建议美国通过伊朗影响黎巴嫩的什叶派组织。认为伊朗当时亟需美制“陶”式反坦克导弹和“霍克”防空导弹以对付伊拉克装甲车和空中优势。此后美国和伊朗便开始秘密接触进行武器交换人质的交易。1986年11月2日，黎巴嫩《船桅》周刊披露了麦克法兰秘密访伊和运送武器事件。11月4日，伊朗议长拉夫桑贾尼公开证实，美伊秘密交易武器就此败露。事发后美国国内哗然，里根的声望急剧下降。11月25日，美司法部调查发现，国家安全委员会违反国会禁令，把售伊武器所得部分款项秘密转用于资助尼加拉瓜反政府军。里根立即声称对此一无所知，并不得不接受国家安全事务助理波因德克斯特的辞职，并将国家安全委员会高级官员诺思革职。此后总统特别调査委员会进行了 3个月的调查，参、众两院特别调查委员会也举行了联合听证会，其间里根态度不得不由公开否认走向承认是“一个错误”，并不再坚持“毫不知情”，还让贝克取代里甘任白宫幕僚长，撤回了对与事件有牵连的中央情报局副局长盖茨的任命。虽然里根最后渡过了危机，但11月18日国会特别调查委员会公布的“伊朗门事件”调查报告还是认为总统应对事件承担最后的责任。1989年7月，伊朗门事件核心人物诺思被判刑。1990年6 月，波因德克斯特也被判定有罪。
里根发表声明54分钟后，参议院司法委员会成员、参议员爱德华·肯尼迪发表了反对博克提名的全国电视讲话，他说：“罗伯特·博克的美国是这样一片土地，妇女被迫去穷街陋巷偷偷堕胎，黑人要在被隔离的角落吃午饭，流氓警察会在半夜突然闯进公民家中搜查，学校里不能教授进化论，作家和艺术家要受政府突发奇想的审査，联邦法院的大门将对千百万公民关闭，对他们来说，司法机关是个人权利的惟一保护着，而个人权利则是我们民主制度的核心。”
《民权法案；K Civil Right Act）：美国国会1秘6年南北战争结束时通过的一项法律，授予包括黑人奴隶在内的所有出生于美国的人以公民资格。
白宫除了总统、副总统、第一夫人等之外，工作人员包括Staffs和Households。sStaff传统译作“助手”。但这样容易与Assisum和Aide混淆，实际应译作“幕僚”，这样也符合中国的传统意义。白宫幕僚可分为四个等级：总统助理（Assistant to the President）级、总统副助理（Deputy Assistant to the President）级、总统特别助理（Special Assistant to the President）级和其他幕僚。白宫的中、高级幕僚往往都要带总统的助理衔，来表明他们的等级。幕僚负责人一般被称为白宫幕僚长（Chief of Staff to the President） ’通常为内阁成员，国内也有人将其译作白宫办公厅主任，但实际上根本没有白官办公厅这一机构。如年在“特工门”事件中扬名的利比（Libby），正式官职为总统助理兼副总统幕僚长（Assistant to the President and Chief of Staff to the Vice President）。总统法律顾问（Counsel to the President）、总统顾问（Counselor to the President）和总统高级顾问（Senior Advisor to the President）属于总统助理级，一般不带助理衔。对总统幕僚感兴趣的读者，可参看美国电视连续剧《白宫群英》（West Wing）），该剧相当生动地反映了美国政界与白宫内部的政治生态，以及白宫幕僚们的工作状况。
瑟古德·马歇尔（Thurgood Marshall）：美国第一位黑人大法官，来自纽约州，1967年由林登。约翰逊总统任命为最高法院大法官，1991年离任。
第2章 善恶之争
政治选举意味着行政与立法分支的调整，但司法分支，尤其是最高法院，并不因选举更替而受影响。每年十月的第一个星期一，依序从红色幕帘后踱出的大法官们，基本上还是去年那些面孔，翌年十月也未必有所改变。最高法院的特质，更大程度上在于其恒久连续，而非不断改变。但是，某些特定时刻，新秩序的开启难免会令最高法院走向分裂。1991年的秋天就是这么一个时刻。
转变的迹象不仅来自意识形态，也包括现实本身。最高法院历史上，很少存在这么一个四位离休大法官同时在世的时期。沃伦·E。伯格、刘易斯·F。鲍威尔、小威廉·J。布伦南和瑟古德·马歇尔仍不�
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