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创业者的新生-走出失败-第15部分
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同时，企业可以将部分业务外包，包括市场营销外包、生产外包等等，从而可以降低运行成本，减少内部损耗，增大投资成功的概率。
38互联网企业如何合法融资？
问：
我公司是提供综合互联网信息服务的国内公司。为了进一步发展，我公司正在接触国内外的投资机构，准备融资。请问，在现阶段与国内外投资机构接触时我们应注意哪些法律问题？
答：
首先应该明确，贵公司所从事的互联网业务属于通信服务的增值业务。由于目前我国的通信行业是控制外国资本进入的领域，因此，从法律上讲，贵公司不能直接从外国公司取得融资。
为了使贵公司能够在短时间内实现资本扩充同时又承担较低的法律风险，我们认为现阶段贵公司需要注意的第一个法律问题是如何通过调整公司结构，使其适合风险投资引入的要求。
由于外国投资者不能直接投资中国的互联网公司，所以，贵公司需要建立一个中间商业机构。这可以通过在国外建立一个海外控股公司来实现。建立该控股公司的主要目的是以持股的方式吸引国外投资人的资金。然后，将贵公司拥有的知识产权等权利转让给控股公司。之后，再通过一系列的技术服务合同、许可合同在贵公司与海外控股公司之间建立直接业务联系，从而达到国内公司最终使用外国投资的目的。
一般来讲，海外控股公司的地点最好选择在税收政策相对有利的国家或地区，如开曼群岛，英属维尔京群岛等。选择在这上述〃避税天堂〃成立控股公司的好处是在这些地区，公司的成立手续比较简单，所需费用较低。另外，当地法律对互联网行业没有特殊限制，税收政策比较优惠。该控股公司可以充当贵公司以后在海外证券市场上市的载体。就目前的情况看，成立海外控股公司可以选择的海外司法管辖区很多，但是，我们建议贵公司在具体选择时还必须综合考虑公司当前的目标以及以后的长期发展目标。
另外一个重要的法律问题是如何对贵公司拥有知识产权进行有效的保护。因为作为无形资产的知识产权将是贵公司价值增长最快的资产之一，同时也是许多外国投资人特别关注的事项。这些权利包括：贵公司的域名、商标、专利、软件、商业秘密等。保护的措施有：注册所有与贵公司及网站有关的商标以及将在网站及公司以后的促销活动中使用的相关徽标；申请网页外观专利；登记网页、版式的版权；登记计算机软件等。
应该说，在现阶段，适当地调查公司结构使其能合法的接受风险投资是贵公司需要解决的关键问题，当然，这是在目前的产业政策下提出的解决方案。随着中国加入wto进程的推进，产业政策必然会发生变化，那时，公司的对策也应随之变化。
39以房产投资入股应注意什么？
问：
我公司拟与某公司共同投资创建一有限公司，某公司打算以自有房产作价入股，请问这样做是否合法？应注意什么？
答：
根据我国《公司法》的规定，成立公司时股东以房屋作价出资是可行的，但在具体『操』作时应注意以下几个问题：
1贵公司应了解该房产的土地使用权的取得方式。如果是以出让的方式取得的，则不存在障碍；若是以划拨方式取得的，则该公司应先报有批准权的『政府』部门审批，获得批准后再补办土地使用权出让手续，缴纳土地出让金，领取土地使用证。
2以房地产作价投资应经过评估事务所进行价格评估，而不能由产权人自行定价。
3在完成拟建公司的工商登记后，应及时办理房地产的产权过户手续，将该房产的所有权转移至新公司的名下。如果产权没有过户，就等于该项注册资金不到位，这样将会损害公司其他股东和公司债权人的利益，并且将受到工商部门的处罚。假如在一定期限内作价出资的房地产无法办理过户手续，作为公司股东有以其他方式补齐注册资本的义务。
310合伙炒股，出了风险怎么办？
问：
我的朋友李某要求和我合伙炒股，由李某出资20万元，委托我全权『操』作。并约定如有赢利六四分成，李某六我四；如亏损则全部算我的；两年下来，亏损了大约4万多元，我当时根本没有能力赔偿这亏损的4万多元。结束合作关系时，李某对我说：〃亏损你现在拿不出来就算了，等你将来东山再起时再赔给我吧。〃当时我感谢李某能体谅我的处境，于是就写了张借条给李某：〃本人欠李某8万元整，待经济条件好转后一并归还〃。这8万元纯属感情用事，事实上亏损只有4万元。没想到三个月后，我即收到了法院的一张传票，李某已向法院提起了返还借款的诉讼，法院审理认定债权债务关系成立，很快就作出判决，判令我偿还李某欠款8万元及利息，现该判决已经生效，李某向法院申请强制执行。请问律师，有什么良策可使我摆脱困境？
答：
你和李某合伙炒股的约定，赢了六四分成，亏了则由你一人承担，应该说这个约定属于法律上的显失公平。根据我国民法的规定，对于显失公平的民事法律行为，当事人有权请求人民法院或者仲裁机关予以撤销，但有一年的时间限制，之后法律不再予以保护，你已失去了运用法律保障机制予以更正的机会。
合伙炒股结束，你向李某出具了8万元借条，这张借条使这个本来是合伙炒股的经济纠纷转化为债权债务关系。还有，你存在着对债务履行期的误解，对〃经济条件好转时一并归还〃的理解为：可以经济条件未好转而拖下去，没有期限的债务就是无限期的。但事实上，法律对于履行期限不明确的履行期之规定是：债权人可以随时要求债务人履行债务。目前虽然对你不利的判决已发生法律效力，李某已向法院申请强制执行，但也不是没有办法挽回部分损失的。
你可以利用我国《民事诉讼法》规定的审判监督程序，即再审程序来争取法院重新审查这个案件，要求法院还你一个公正。提起再审程序可以有两种方式：一种是由你向原审人民法院或上一级人民法院申请再审，是否再审，由各级人民法院院长提交审判委员会讨论决定，另一种是你向原审法院的同级或上一级人民检察院提出申诉。人民检察院对民事案件的审理有审判监督权，人民检察院提出抗诉的案件，人民法院应当再审。这里建议你以新的证据作为申请再审的理由。因为如你所述，你和李某之间并无其他生意上的来往，借条的8万元借款均是由合伙炒股亏损所致。你可设法从证券营业部取得买卖期间的交割单，交割单是一个非常重要的说明亏损金额的证据，如交割单显示的亏损额不到8万元，则和借条相矛盾，法院改判则有望。
311代理炒股发生损失怎么办？
问：
我是一名散户。今年某月，a咨询公司来我开户的营业部举办证券知识讲座，表示可以代客户炒股，并保证盈利20％～30％，营业部也在旁极力推荐。于是，我就同a咨询公司的李某签订了股票经纪合同。协议是以我俩个人名义签的，资金20万，合同期限为3个月，保证有20％～30％的盈利，代理权限是全权代理。后来发现，李某在该营业部接受多名散户委托，他通常的做法是为营业部多做交易量。有时甚至不管股票买卖的价位是否合适，结果使我们这样的委托人亏了。3个月后，我的帐户上亏了6…7万元，亏损比例超过30％。我找李某质问，他说合同没有约定要赔偿亏损，损失的本金不能退还。请问，我现在该怎么办？
答：
对于你所反映的情况，我有这样几点看法：
首先，如果有资格的证券投资咨询公司以举办讲座的名义招揽客户，并签订合同代客户全权炒股的，其行为是非法的，合同也是无效的。这一点在《证券法》中已有明确规定，证券投资咨询机构的从业人员不得从事下列行为：代理委托人从事证券投资；与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券损失等。
其次，这种代理炒股行为不是证券经纪人的业务行为，充其量只是民事委托代理行为。咨询公司代客炒股的行为不是证券经纪行为，只能认定为民事法律关系中的委托代理关系。按照《民法通则》的有关精神，代理人在代理活动中对代理业务保盈不保亏，实际上是一种显失公平的行为；交易过程中，故意在几个委托帐户之间互相对做、对倒的，如果有确凿的证据证实这一点存在，是可以认定其为欺诈行为而提请有关司法部门追究责任的；同时，这种全权委托关系也是与法不合的，是无效的。
最后，需要指出的是，证券营业部在其营业场所举办证券知识讲座，作为向股民提供服务的一种手段，无可指责，但若从中唆使或居间推荐有关机构或人员招揽客户，代客炒股，然后向有关机构或人员返回部分佣金的，则是违法的。客户因此遭受损失的，这些营业部也有一定法律责任。
另外，应当提醒投资者的是：不要与他人签订这类既违法又无效的〃全权委托代理炒股〃合同，以免上当吃亏。
312怎样才能退伙？
问：
去年初，我与另外三个人合伙出资开办了一家家具厂。自开办以来，家具市场就不景气，我厂的经营也连续亏损。我觉得没有什么干头，想退伙，另找出路，但其它三人不同意。请问，合伙人从合伙企业中退出要符合什么条件？如果退出，需要承担哪些责任？
答：
合伙企业是建立在各合伙人充分的信赖关系上的企业，由于合伙人退伙是引起合伙法律关系终止的重要法律事实，因而《合伙企业法》规定了合伙人要求退伙一般要有正当理由。根据《合伙企业法》第46条、47条规定，合伙人要求退伙分两类：一类是合伙协议约定了合伙企业经营期限时的声明退伙；另一类是合伙协议未约定合伙企业经营期限时的声明退伙：
1、在合伙协议约定合伙企业经营期限的情况下，合伙人有下列情形之一出现时，可以声明退伙：
1合伙协议约定的退伙事由出现。合伙协议是全体合伙人依法协商一致所订立的一种书面合伙，合伙人可以通过合伙协议约定入伙，也可以通过合伙协议约定当某种事由出现时，合伙人可以退伙。
2经全体合伙人同意退伙。合伙人退伙，直接影响着合伙企业的存续，同时也影响着合伙企业的债务分担、利润分配等其它事项，所以，在没有其它法定事由的情况下，只有经过全体合伙人的一致同意，合伙人才可以退伙。
3发生合伙人难以继续参加合伙企业的事由。合伙企业往往不单独设立经营管理机构，合伙人本身都直接参与合伙企业的生产经营活动。当合伙人发生难以参加合伙企业的事由时，如因犯罪被判刑、患有严重疾病等，合伙人可以退伙。
4其它合伙人严重违反合伙协议约定的义务。信赖关系是合伙企业存续的基础，当其它合伙人严重违反合伙协议约定的义务，如严重违反合伙企业事务执行规定，严重违反竞业禁止的规定，使合伙人的合伙利益受到损害时，受损害的合伙人可以退伙。
2、合伙协议未约定合伙企业经营期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其它合伙人，以便其它合伙人能够及时就合伙企业存续事宜及有关事务执行、利润分配、债务分担等事宜作出安排。此种情形下的退伙，无须征得其它合伙人的同意。
此外，在退伙情况发生时，《合伙企业法》对合伙人之间的内部责任和对外所应承担的责任也作出了明确规定：
在内部责任上，合伙人退伙的，其它合伙人应当与该退伙人按照退火时的合伙企业的财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待了结后进行结算。合伙人退伙时，合伙企业财产少于合伙企业债务的，由合伙人依照合伙协议约定的比例分担亏损；合伙协议未约定亏损分担比例的，由各合伙人平均分担。
在对外的责任承担上，《合伙企业法》第54条规定：〃退伙人对其退伙前已发生的合伙企业债务，与其它合伙人承担连带责任。〃
313企业替人担保应注意什么？
在经济交往中，为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，企业常常需要找别人为自己担保或帮助别人担保。然而，企业替别人担保是要承担很大风险的，如果一招不慎，轻则伤筋动骨，重则可使企业一蹶不振。
那么企业在替别人担保时应注意如下几点：
一、在订立保证合同时，争取作一般保证人。《担保法》规定，保证担保有两种：一般保证担保和连带责任保证担保。而对于一般保证的保证人来说，在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债务人可以拒绝承担保证责任。
二、注意行使债务人的抗辩权。债务人的抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。《担保法》规定，保证人享有债务人的抗辩权，即使债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。保证人可就债权是否存在，债权是否存在瑕疵等方面提出理由，对抗债权人的请求，以免除或减轻自己的保证责任。
三、要注意运用反担保。《担保法》规定，第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保，反担保适用担保的规定。如企业为债务人向债权人提供保证担保时，可以要求债务人向自己提供物的担保，如抵押、质押等。实践证明，反担保不仅可以降低担保人的风险，而且可以促使债务人积极履行义务。
创业者的新生—走出失败 第3章 虚心学习， 不断进取（2）
四、要注意运用特定情形下保证人不承担民事责任的条款。《担保法》规定，有以下情形之一的，作为保证人的担保人不承担责任：1、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供担保的；2、主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使担保人在违背真实意思的情况下提供担保的。
五、注意主合同无效的情节形。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，除另有约定外，担保合同也无效。根据民法和合同法的规定，主合同无效的情形还是较多的，如果因主合同无效而导致担保合同无效，担保人尽管不是必然的免除责任，但在一般情况下，担保人的责任会大大减轻。
六、注意检查担保合同的形式和程序是否合法。法律规定，以特定的抵押物和质押物担保，必须履行一定的程序，担保人可以主张担保关系不成立，以免除或减轻自己的责任。另外，《担保法》规定，除留置担保外，保证、抵押、质押、定金这几种担保形式均需要保证人与债权人签定书面合同，如果缺乏法定的书面形式，有可能导致担保人担保责任的免除。
七、要注意查看担保的主合同是否变更或债务是否转移。保证期间，如果债权人许可债务人转让债务，应当取得保证人的书面同意，否则，保证人不再承担保证责任。还有，债权人与债务人协议变更主合同，也应取得保证人的书面同意，否则，除保证合同另有约定外，保证人不再承担保证责任。
八、注意运用保证期限的规定，尽可能免除责任。《担保法》规定，保证人与债务人未约定保证期限的，保证期限为主债务履行期届满之日起6个月。在合同约定的保证期限内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除责任。
九、注意行使对担保的破产债务人的预先追偿权。企业替债务人提供保证担保，一旦发生人民法院受理债务人破产案件的情形，即使债务人未提出债权请求，保证人也可申请参加财产分配，预先行使追偿权。
十、注意检查债权是否存在。对动产质押、权利质押和留置担保来说，债权消灭的，担保人的担保责任也随之免除。
314抵押担保应注意什么？
问：
我的老乡吴某准备开一家餐馆，向我借款10万元，期限半年。我要求他以他那辆桑塔纳汽车作担保，吴某到期无力偿还贷款，我可将汽车变卖。吴某答应了。我们很快就签订了借款合同和抵押协议，并去车管部门办理了抵押登记。
吴某的餐馆如期开张了，但生意很清淡。吴某见餐馆的经营状况不佳，知道肯定还不了我的欠款，又害怕我把他的车给卖了偿债。于是，与他的朋友孙某偷偷达成了卖车的协议，将桑塔纳作价15万元卖给孙某，约定交车时付款。但就在他们签订卖车协议后的第二天，吴某开车前往孙某处时，途中遇车祸，桑塔纳车报废了。请问吴某抵押给我的车子报废了，我的抵押是不是没有着落了？
答：
您与吴某的车辆抵押协议在车管部门办理了抵押登记，符合《担保法》规定的抵押的形式要件，抵押权有效成立。
由于抵押人不转移抵押物的占有，吴某可以继续对抵押物进行使用收益。作为抵押物的所有人，他也可以处分抵押物。但抵押权是一种以抵押物的交换价值优先受偿的权利，对抵押物的使用、收益和处理如果使抵押物的价值减少，就有可能影响抵押权人的优先受清偿的权利。因此我国《担保法》第49条规定，转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担任；抵押人不提供的，不得转让抵押物。该法第51条第1款规定：抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为；抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。这两条实际上是对抵押人侵害抵押权的行为及其责任方式的规定。另外，《担保法》第51条第2款规定：抵押人对抵押物价值减少无过错的，抵押权人只能在抵押人因损害而得到的赔偿范围内要求提供担保。这实际上是对第三人侵害抵押权的行为的规定。
根据您所说的情况，吴某作为抵押物的所有人，他可以将抵押物转让给他人，只要履行了法律规定的通知抵押权人和告知受让人的义务，转让行为就有效。但吴某与孙某只是达成了转让协议，并未履行车辆必须的登记过户手续，所以尚未发生所有权的转让，也就不存在判断该转让行为是否有效的问题。吴某驾驶抵押的车辆发生车祸造成车辆报废，如果车祸是因吴某过错而发生，则吴某应对抵押权的损害承担责任；由于车辆已无法修复，在借款合同期满之前您作为债权人可要求吴某提供新的担保，如果借款合同期满，吴某应向您偿还借款10万元；如果车祸原因部分或完全在第三人，则吴某可以将第三人支付的赔偿金作为借款的担保，如果赔偿金低于借款额，在借款期后，吴某应将不足的部分补足，偿还您的全部借款10万元。
315证券咨询机构能向我承诺投资收益吗？
问：
去年七月份，厦门一家证券信息服务公司发给我一封邀请函，说是一年内由他们提供信息告诉我做股票，保证让我的资金盈利翻两番（我的资金只按50000元计算）。头四个月作为初步合作。这期间保证资金翻一番，条件是由我先交2500元定金，到时若达到预定计划完成盈利100％则继续合作，再交给服务费。如果连盈利50％也没有达到，则全额退还我的定金，并终止合作。现在四个月时间期限到了没有赚到钱。我发传真要求退回定金，并终止合作。但他们再没有回答了，我手上有他们的邀请函和他们定的条件和信箱地址，还有我汇款和联系传真文件。请问我能否找他们退回定金？他们这种情况是否是违法行为？热切盼望您指点。
答：
根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》（下简称：暂行办法）和《中华人民共和国证券法》的有关规定，我认为，该公司和你的约定是无效的，应当全部退还定金，理由如下：
第一，该证券信息有偿服务公司所从事证券信息咨询，如果不具备经中国证监委批准的业务许可资格，其就属于非法经营。就其『性』质而论，这一行为属于证券投资咨询业务。《暂行办法》规定：证券、期货投资咨询，是指从事证券、期货投资咨询业务的机构及其投资咨询人员以下列形式为证券、期货投资人或者客户提供证券、期货投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。
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