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官场文化与潜规则-第82部分
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二是不符合社会主义法治国家建设的基本要求。社会主义法治国家建设要求法制的统一性和体系性、政府的有限性与有为性、以及行政的法治性与责任性。部门化立法或立法的部门化，往往导致部门立法的效力反而高于国家法律法规，或者通过部门规章将国家法律法规架空，使得国家法律法规成为一纸空文，从根本上无视法治国家、法治政府建设的规范化、一元化法律体系要求，破坏了法制的统一。由部门利益驱动的权力扩张和部门权力争执同时并存，将使原本膨胀的行政立法趋向混乱不堪的局面，造成法律与行政法规、法规与法规（不同部门参与制定的）、部门规章之间的冲突，破坏法律体系的等级有序、协调一致，损害法治的权威和尊严，背离法治精神。
行政部门超出公共行政的范围，自己过多地为本部门争取和设置权力，使得行政部门自由裁量权的空间太大，从而将国民权利和利益置于危险的境地。国家政策部门化也严重降低了行政效率，多个部门争着为有利可图的同一事项立法就导致部门之间职责权限不清，甚至在一些关系国计民生但是又无利可图的问题上相互推委，扯皮，使得管理重复，执法交叉，处罚重复，政府缺位的现象时有发生，而这也正是行政执法体制严重弊端的根源。最终将会演变成部门立法权限的异化；从维护国家利益与人民利益的公共权力，成为维护部门利益、集团利益、个人利益的手段；法律也从体现社会公平与正义的价值天平变成为立法者专横暴敛的工具。
三是成为政府机构改革的强大阻力。有的部门通过立法将部门利益通过合法正当途径装进法律法规中，更有甚者直接利用规章制度制定权限，制定保护部门利益的规范性文件来规避更高价位的法律法规。政府机构的设置不是严格按照科学的行政管理要素，而是通过人为的“手工操作”、“幕后协商”来进行。历次行政机构改革一次次落入精简——膨胀——再精简——再膨胀的恶性怪圈，根本上就在于部门保护主义，在于行政机构设置上的科学化、部门行政职权的法定化、人员编制的精简没有根本实现。
有的部门通过部门立法来设定许可、扩大审批权限、增加收费项目等方式，并以此为借口堂而皇之地向国家要求增扩人员编制、增加办公经费、提高工作待遇等条件，造成国家权力异化和公共权力的流失，最终将出现行政权力的部门化、部门权力个人化、个人权力利益化、利益主体集团化的恶性怪圈，形成一个攻守同盟的既得利益集团：台上有人唱戏，台下有人鼓掌，台后有人指挥操纵的场面，机构改革和精简人员就变得阻力重重，步履维艰。
四是对社会公正和社会和谐构成严重挑战。经过多年的改革开放，市场经济给我国带来巨大的国民财富的同时，其市场的弊端或者“坏”的市场经济成分也越来越明显。一些改革的设计者、理论支持者、对改革翘首以盼的广大人民最不愿意看到的情况出现了：政府权力部门化、部门权力个人化、个人权力商品化。国有资产的流失、城市拆迁中的官商勾结、农村土地征用中的政府与市场错位等问题的背后都可以看到这三种权力的异化现象。这种权力异化危害巨大，它不仅阻碍市场经济的发展，也严重损害政府形象，在政府与民众之间制造矛盾并不断激化这种矛盾。社会各阶层的收入差距越来越大，然而大部分的垄断利润并未收归国有，而是转化为部门和企业利益，最终加剧了社会分配不公平，破坏了社会的和谐。
追寻近年立法的进展，如物权法、劳动合同法、企业所得税法、反垄断法等，会发现不同法律或其草案的背后，几乎都有一个共同点，即不同利益主体的博弈。
依法办事，即是公平。而在初始法条制定中体现公众利益，平衡各方博弈，方能达到“正义”目标。由法律正义保证实质正义，法律本身的程序公正必不可少。
近年立法过程中的多方利益博弈看似混乱，但“也推动了法律的改进”。
而在立法博弈中，如何让不同的利益主体具有与其利益相称的影响力，仍面临考验。其中，“部门立法”存在的“部门利益法定化”的问题，有可能伤害到公共利益，愈发引人关注。
作为最重要的立法机构，全国人大的立法制度创新被认为是立法公正之本。
改革的成果如何让人民共享，将是未来一段时间利益调整的重点。“从未来的5年或者更长一段时期来看，如何分享或共享改革遗产与成果，是我们面临的主要问题。
而法律因其权威与普适性，日渐成为利益博弈的“主战场”。
利益博弈进入立法领域，是旨在将利益上升为权利的努力，是从规则的被动接受者到主动参与制定者的觉醒，是从无序争利到有序博弈的进步。
市场经济的利益集团力量增大，公众的权利意识复苏，政府部门掌握广大的社会资源——各方博弈越来越频繁。利益集团之间有博弈，与政府之间有博弈，与劳动者之间也有博弈；从立法观念调整，到权力界定，权利分配，经济利益确定，“中国现在很多 法律的出台都是各个主体之间相互博弈的结果。
在繁杂的博弈表象下，当前立法博弈的特点：
一是法律涉及的利益群体越多，博弈的程度越高。
二是立法涉及的面越广、涉及的利益越多，立法越困难。
三是对于焦点问题的解决往往不是一部法律“单兵突进”所能完成的，而是各个法律协调的产物。破产法对职工债权问题的最终解决要依赖劳动和社会保障制度的完善。
四是博弈主体的多元化。大量的利益或非利益主体卷入了利益博弈中，博弈变得复杂，利益更难以调和。
防止部门利益挟持立法
在复杂利益调整中追求法律的正义性，成为更大的挑战。
观察中国立法的博弈，有两种力量引人注意，即政府部门和利益集团，一为承接历史传统一直主导立法的力量，一为新时期增长迅速的力量。
“利益集团”的本义是中性的，本是市场经济发展、社会多元化的正常产物。而“利益集团”在中国的贬义化，主要源于以行政垄断为依托的“特殊利益集团”引发的社会不公。与之相较，相对弱势人群的诉求渠道、影响力就小得多，往往依靠高层推动。
事实上，最为强大的立法博弈力量仍属政府部门。政府部门除了能起草法律草案，自身还能发布同样具有法律效应的行政法规、部门规章。据统计，近20年来，在全国人大通过的法律中，由国务院各相关部门提交的法律草案占总量的75％至85％。而行政法规和部门规章为数更甚。
“政府部门主导立法”的立法模式是我国一个非常特别的现象，在这种模式下，立法程序一般是由国务院某一部门提出法律草案，提交国务院法制办协调并进行立法技术处理，经国务院批准后交由全国人大常委会审议通过。
部门规章按原义本属内部规则，但在中国，部门的规范性法律文件在行政管理方面发挥重要作用。1982年宪法规定国务院部委可以发布规章，1989年行政诉讼法规定人民法院审理行政案件可以参照国务院部门规章，2000年通过的立法法还进一步规定国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以就有关事项制定规章。
“政府部门主导立法”既有议行合一体制上的原因，也有信息不对称的原因。
在立法领域，由于政府部门对情况比较了解，数据掌握多，了解问题所在，也更能考虑可操作性，因而立法效率较高。
然而，“部门利益法定化”的弊端也越加凸显。行政部门偏离公共利益和社会理性的情况并不少见，以行政权力为依托，在立法中更多地追求部门局部利益，变相实现小团体或少数领导的利益，尽可能争取有利职权，如审批权、机构设置权和财权，同时尽可能规避责任。
政府机关部门在立法过程中存在的“有利则争、无利则推、不利则阻、他利则拖、分利则顶”的现象，影响立法工作，已经成为最突出的问题。
往深一步看，部门利益法定化积累下去，将动摇人们对法律规范的信心。
各方利益主体在立法过程中发挥影响并无不妥，问题是立法代言机制应当均衡。“强者立法，强者恒强”，无助于法律本身的正义性。
立法涉及到的主要人群，如工人、农民（包括农民工）以及消费者等，尽管也在此前的立法博弈中构成一支力量，但仍缺少制度化的利益诉求和表达渠道。
追求法律的正义性，还需要一个坚强的、利益超然的第三方立法者。
第三方立法意味着利益相关者不能直接主导立法，防止立法主导权被利益主体控制，使“部门利益法定化”、“团体利益法定化”。立法者应与立法可能带来的利益保持距离，不能从自己设计的制度中获取任何现实利益。
我国立法法规定，全国人大及其常委会行使国家立法权。作为立法机构的人大及其常委会相对超脱于行政部门和其他利益主体，因而人大制度的健全被视为立法公正之本。
在人大内部，常委会及其工作机构、专门委员会相对专职化，在立法过程中担负重要责任。在全国人大一级，法律委员会和常委会下设的法制工作委员会作用特别突出。全国人大及其常委会通过的法律还直接制约着行政法规、地方性法规、部门规章和地方规章等下位法。
在立法方面，全国人大常委会应根据不同法律成立相应的立法委员会，由与利益无关的常委会委员领衔，配备法律助手，组织专家，吸引各方利益代表，主导立法进程。
总之，充实人大的立法力量，立法机构在利益相关者、专业意见、一般民意之间维持平衡，兼顾现实情况和理性、正义等普遍原则，才能以良法筑就法治之基。
本来，我国不少的行业性法律法规就带有浓厚的计划经济色彩，其本身就是反垄断不下的“拦路虎”；现在，在现行的立法体制下，有很多部门在行政立法时，为维护自己及所属企业的利益而出台法规、决策等妨碍市场公平竞争。可以说，行政立法垄断是我国现阶段经济领域中各种垄断行为的源头，各行各业的垄断者总是能为自己的垄断行为从政府的现行政策法规体系中找出几种合法化的依据。行政垄断、地区垄断、定价垄断、招生垄断、教材垄断。。。。。。生活中的各式各样的垄断行为，无不与政府的政策法令相关联。理论上讲，政府作为社会公共权力的执掌者为了实现其经济职能，对社会经济生活中的重大问题进行立法是天经地义的，但是由于计划经济体制的惯性作用，现阶段我国的一些“条块政府”在经济决策时，往往非理性地过多地维护了自身及其所属利益集团的既得利益，破坏了市场的公平竞争。这与现代公共行政立法中应该遵循市场规则背道而驰。
争夺立法权这也已经不是什么新鲜事情了。从立法体制上说，我国现阶段总体上还是行政主导型的立法。法律的修改、制定更多的取决于相关部门的意见。这造成了事实上中国大多数的立法仍由行政主管系统作为起草与制定的主导力量：教师法由教育部门管理，个人所得税由税务部门主导，水利立法由水利行政部门掌握话语权。
正是在这种体制下，一段时间以来，部门利益和部门保护成为中央和地方立法过程中的突出问题。部门利益反映的是立法中为部门谋私利，是立法中的动机不纯。一些部门在立法过程中以增加和巩固部门权力为出发点，不适当的加进有利于本部门利益的条款，回避规定部门责任，造成“权力部门化、部门利益化、利益法制化”；还有的在立法中，自己起草，自己执行，为部门的权力和利益“跑马圈地”，积极扩大自身的各种权力。
另一方面，立法机关与行政机关，地方和中央以及政府各部门之间的职能和立法权限关系缺乏明晰的界定，为地方和部门自行或参与经济立法谋取自身利益创造了客观条件。由此导致了立法保权或者争立法权，并籍此维护自身地位和扩大利益范围的现象发生。经济立法热的背后往往夹杂着追逐地方部门自身利益的私货。
面对日益复杂的立法活动，特别是立法活动中各方面的利益表达渠道，我们应当积极采取措施，建立一套制度，以防止和克服立法活动中的不良动机，唯有如此才能真正制定反映民意的法律制度。
16。7 关于法律与文件问题
在中国，还有一种怪现象：法律已经明确禁止的行为，偏偏得不到执行，还需要用红头子文件来强调，红头子文件比法律更有效力。特别是各级官员对红头子文件比对法律更害怕。可见法律在中国的地位。本来就不应该，所以就不必重申；反复用“严禁”的方式重申，结果倒好象原来是应该似的。
“严禁”那些已经被法律、法规禁止的内容，说明这些法律、法规并没有得到认真的执行。如果不找出导致这些法律法规被藐视的原因并加以消除，那么这些“禁令”文件将沦落到和那些法律、法规一样被藐视的境地。它唯一的好处就是给这些发布“禁令”的部门提供一个向上级、向公众“作秀”的机会，或许可以稍微缓解一点民怨，或许可以向上级展示一下“政绩”。但对实际工作的推动并没有真正意义。
红头子文件常常“禁止”这样、那样行为，但又执行得如何？在五花八门的“禁止”中，一种是为了堵群众的嘴巴；一种是故意做给上级看。
导致“禁止”流产的原因，一是只有口号，却没有环环相扣的保障措施；二是习惯于对特殊人、特殊事网开一面。你仔细观察，真假“禁止”还是有规律可寻：凡是针对弱者的禁令，往往无坚不摧，如城市禁止放爆竹等；凡是针对真假队伍的“禁止”，往往雷声大雨点小，如禁止干部大吃大喝等。铺天盖地的红头子文件张扬的是权力，而不是法治。所以最该禁止的倒是“禁止”本身。
孔子说：“政者，正也。子帅以正，孰敢不正。其身正，不令而行；其身不正，虽令不从。”俗话说：“上梁不正下梁歪，中梁不正倒下来”，“法之不行”多缘于“自上犯之”。“严禁”者不能以身作则，违禁者屡禁不绝也就不足为奇了。
其实，要“严禁”真正得到落实和执行，最好的办法是“公开”。因为“严禁”的实质是一种“自律”，而“公开”则是强迫自己变“自律”为“他律”，借助人们趋利避害的本能，来实现监督效果的最优化。“公开”不要只停留在承诺上，最好是从承诺上升到部门的规章制度的高度。对公开的内容、公开的程度、公开的时间、以及如果应该公开而没有公开，谁来承担责任等等，都要做出细致和可操作性的明确规定。
“公开”还有一种方式，就是授权给各级新闻媒体，舆论监督的对象不受任何限制，如地域不分南北，官阶不分高低，过失不分大小，任何一家新闻媒体均可及时揭露。
在中国，人们经常可以看到以“红头子文件”下发的“紧急通知”。这种“紧急通知”与上面说的红头子“严禁”文件一样，都是法律法规早就明确规定的东西。这就令人奇怪了，什么法律法规要求执行的东西还要红头子文件再来严肃的重申一次？又为什么一定要到事情万分紧急才出手“救市”？
实际情况是，在一些地方、部门和单位，严肃的法律并没有得到严格的执行，违法的现象也没有受到严厉的追究；戏弄法律的后果自然不妙，一出事就是全国人民关注的大事。因此紧急通知说好听点是“警示性通知”，说得难听点是“擦屁股通知”。人大已经制订的法律，需要由政府的“紧急通知”来鸣锣开道，这本身就暴露出了某种“法律软骨病”。
在中国这样一个“文件意识”至今浓厚的国家里，一纸“紧急”字样的通知，确实可以刺激一下法律意识淡薄的官员们麻木的神经。借助于发文件、下通知来推动甚至替代执法对于加快社会主义法制建设并不足取。法律的“政令化”实质是为法治打上了人治的烙印。这是点睛之话。政府文件从制订到出台，或多或少参杂了“长官意志”，随意性较大，并且难以公开有效地监督，很难保持公平和公正。长此以往还会使人们对“文山”形成心理性依赖，习惯于奉命行事，而不是依法办事；而这种事实上的“权大于法”的“去法治化”倾向，又为违法现象提供了适宜生存的环境和土壤。
中国的红头文件究竟有多少？无法做出确切的统计。通常，法律、法规并不能一经发布就能自动实施，而要经由红头文件的传达、指示和督促。与其说行政执法行为大部分是依据法律法规作出，莫如说红头文件成了政府行政的主要依据。处于“下位法”的红头文件反过来“推动”了处于上位法的法律法规是实施，这已成为中国中国法治现状的一个悖论。
红头文件在政府行政中的地位如此显赫，以至于制作和发布红头文件成为普遍的行政方式和习惯，红头文件的层层发布、传达成为政府行政的日常风景，各级政府热衷于以发布红头文件取代法律法规的权威。本来属于法律执行的范畴，却频繁通过红头文件“三令五申”，法律规范反而丧失了“令行禁止”的执行力。
红头文件主要是在政府内部流传，制定时一般不需要征求公民意见，内容也不为社会普遍知情。与法律法规相比，红头文件的制定主体、制定程序以及内容等等，都是不够规范、过于封闭、一相情愿的，加上数量巨大，红头文件极易互相冲突、打架、愈越法律法规的规定，进而损害公共利益和公众合法权益，产生“低级执法”、“劣质行政”、“执法扰民”等不作为、乱作为现象。
红头文件的泛滥，特别是其存在的违法违规隐患，已经引起立法机关和社会各界的广泛关注。一些相关的法律规定，红头文件一律不得设定任何形式的行政处罚或行政许可。在一些地方立法中，也要求红头文件公开化，提高透明度，并定期清理。所有这些立法努力，都旨在建立对红头文件的审查和和备案监督制度，从源头上竭制红头文件的泛滥。
不过在现实生活中，对红头文件的审查监督依然困难重重，滥发红头文件之势并没有得到根本控制。显而易见，当法律的实施需要红头文件“启动”时，由法律法规甚至政府的红头文件来竭制红头文件，就无法避免先天的局限性，成为难以操作的不合时宜之举。
要根治红头文件泛滥的现象，固然需要规范红头文件的制定主体、制定程序以及内容等等，但更为关键的是改变“红头文件的生产机制”。政府通过制定红头文件来实施法律法规，这种状况本身就说明政府对法律法规具有主导和支配地位。由于缺乏有效的制约机制，政府部门可以任意决定法律法规是否实施、如何实施，而不是由法律法规指导政府行为，这是红头文件泛滥成灾的根本原因所在。因此，建立监督政府权力的强力体制，赋予公民监督政府行为的有效权利，使政府承担起应有的法律责任，对于红头文件的制定，有着更为深远的意义。
在我国，长期以来形成的“官本位”思想的后遗症严重，权大于法等理念依然存在人们的脑海里。在一些基层行政官员那里更是根深蒂固，盘根错节，即使依法治国成了国策，也有人充耳不闻，视而不见，依旧我行我素，你下你的判决书，我发我的红头文件，根本不把司法判决放在眼里，实质上是不尊重国家的司法尊严。
由此带来的“恶果”起码有两个：一是损害了当事人的合法权利；二是损害了司法权威，使老百姓对整个司法制度的信心大为缩减，也就是说人们不相信司法了，从而转向通过其他途径解决问题。要么就是违法去解决，通过行贿等其他方式解决；要么就是直接抗拒法律，不服法、不配合执法。
司法活动历来被视为社会正义的最后一道防线，当司法没有权威或者权威正在逐渐削弱渐趋没落的时候，意味着最后这道防线必将消失或者形同虚设。就象一场球赛，很难想象裁判要是没有权威，要是吹响的哨声或者打出的手势被运动员置之不理，要是裁判在执行裁判权时，会受到运动员的围攻，一场球赛还将如何进行？从这个角度讲，只有法律的权威树立起来了，法制社会才能实现有序运转，和谐社会的构建才不会变成一句空话。
在现行体制下，要彻底解决司法权与行政权的冲突，仅仅靠司法权威显然是不够的，必须有第三种权力的介入。由于我国属于大陆法系，法官不能通过创建新的法律来制止红头文件这种行为。这样一来，司法权和行政权既不迎面相遇，又不互相制约，使这场司法权和行政
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