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香江边上的思考-第8部分
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基本法之谜——香江边上的思考之十
强世功/著 原载《读书》2008年第9期
《中华人民共和国宪法》（一九八二）在香港有效吗？在法理上这似乎是一个愚蠢的问题。宪法是国家的根本大法，香港既然属于中国的一部分，岂能在香港无效。但，是这样吗？比如宪法第一条规定我国是工人阶级领导的、工农联盟为基础的人民民主专政的国家，后来修宪增加了“三个代表”的内容，如果说这些内容适用于香港，恐怕香港的资本家在八十年代就已经跑得差不多了。宪法规定我国的政体是在民主集中制基础上的人民代表大会制，全国人大代表中固然有香港代表，可香港特区并非按照人民代表大会制组织起来的。宪法中规定最高人民法院是国家最高审判机关，可香港的案件不能上诉到最高人民法院。既然是“两制”，就意味着宪法中规定的社会主义这一制的内容不能适用于香港，但由于是“一国”就意味着宪法中关于国家建构的内容适用于香港，然而我们是社会主义国家，怎么能从宪法中把“国家”和“社会主义”这两个要素彻底剥离呢。
可见，我们不能笼而统之地说宪法在香港有效（valid ）或者无效（ineffective ），更不能说宪法的哪些条款在香港有效，哪些条款在香港无效。因为仅从宪法来看香港，实际上忽略了基本法对中国宪政体制的特殊贡献，看不到“一国两制”和基本法给中国宪政体制带来的革命性变化。因此，面对这些纠缠不清的问题，恐怕需要我们从基本法中寻找答案，对这部法律需要重新理解。在香港回归后的“宪政第一案”——马维锟案中，特区上诉法院对基本法有一段生动的描述：基本法不仅是《中英联合声明》这个国际条约的产儿，它也是全国人大制定的国内法和香港特别行政区的宪法。它将载入《中英联合声明》中的基本政策翻译为更为可操作的术语。这些政策的实质就是香港目前的社会、经济和法律制度将会五十年不变。基本法的目的就是要保证这些基本政策的贯彻落实，以及保持香港特别行政区的继续稳定和繁荣。因此，主权变化之后保持连续性是至关重要的。
基本法是一个独一无二的文件。它反映两国之间签订的一个条约。它处理实施不同制度的主权者与自治区的关系。它规定政府不同部门的机关和职能。它宣布公民的权利和义务。因此，它至少有三个纬度：国际的，国内的和宪法的。人们必须认识到它不是由普通法的法律人所起草的。它是用中文起草的并附带了一个官方的英文本，但发生分歧时中文本优先于英文本。（HKASR v。 Ma Wai…Kwan，CAQL1/1997 ）这段文字反映了基本法的特殊性，只不过香港法律界人士普遍强调基本法来源于联合声明，而忽略了基本法来源于宪法及其与宪法的关系；强调基本法是香港特区的宪法，而忽略了基本法也是全国人大制定的“法律”；强调基本法保护香港的经济、社会和法律制度“不变”，而忽略了基本法处理“主权者与自治权的关系”给香港带来的变化。香港回归之后，经济、社会方面的“两制”并行不悖，相互辅助，可在人大释法、二十三条立法以及处理香港政制发展问题上却产生了紧张和冲突。
表面上看这是“两制”问题，可实质上是“一国”的建构问题，即要在香港原来的基础上增加“一国”的要素。由此引申的问题是：难道我们的“国家建构”（state…building ）依然没有完成？难道我们经历了一九四九年第一次建国之后，还要经历“第二次建国”？如果这是第二次建国，那么基本法就不能只看做香港特区的“小宪法”，而应当看做是国家宪法的一部分。
从法理上说，新中国从来不承认三个不平等条约，香港的主权一直属于中国。宪法作为建构国家主权的法律文件，无疑适用于香港。可事实上，中央政府对香港仅仅拥有“主权权利”，而不具有“主权行使”（参见《香江边上的思考之六》），因此宪法的内容在香港实际上无效。中央对香港恢复主权行使就意味着中央要将“主权权利”转化为“主权行使”，使宪法的内容在香港发挥实际的法律效果。然而，由于中央采取“一国两制”，并通过《基本法》将“一国两制”固定下来，这就意味着基本法对宪法的内容加以有限吸纳和过滤，使其既满足“一国”的要求，同时保证“两制”。因此，基本法就是宪法的补充性法律，基本法的起草过程实际上类似中央（内地人）与香港人补结社会契约的过程，只有在缔结社会契约的意义上，我们才能理解基本法制定过程中的曲折故事。
一九八五年六月，基本法起草委员会正式成立。最初确定香港草委的名额为十八名，后来考虑到代表性，增加到二十三名，在五十九名草委中占40％，而且在每一个专题小组中，都有一名内地草委和一名香港草委负责。正是基于缔结社会契约的需要，香港草委就必须要有“广泛的代表性”，最大限度地体现香港主流社会力量，最大程度地体现香港社会各阶层的代表。考虑到香港当时的实际情况，草委们在总体倾向上“偏中上，中层、基层少一点”。香港媒体称之为“包罗各界精英，照顾各方利益”。“这样的安排，照顾到了香港的各个方面、各个阶层，代表性比较广泛，可以更好地反映香港各界同胞的意见、要求和愿望，使起草的香港特别行政区基本法能够更符合香港的实际情况。”（彭冲：《关于〈中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会名单（草案）〉的说明》）尽管香港草委具有广泛代表性，但由于这些草委不是选举产生的，缺乏相应的代议基础。为了奠定基本法这个社会契约的政治基础，中央借鉴港英政府建立咨询委员的“行政吸纳政治”模式，成立了“基本法咨询委员会”，作为代表香港市民向基本法草委提供参考意见的咨询组织，从而增加香港人民参与订立基本法这个社会契约的机会。为了增加各界别的代表性，原定八十名的咨询委员会最后扩大到一百八十人，成为包括工商界、金融地产界、法律界、专业人士、传播媒介、基层团体、宗教以及部分草委和旅英侨领。基本法咨询委员会的组建大大地刺激了香港社会的政治热情，中产专业界的政治热情急剧高涨，43各种团体、组织纷纷产生，基本法制定的过程奠定了大众民主参与基本法的正当性。
正因为如此，基本法的制定过程看起来像制宪会议，更像内地草委与香港草委之间“有限度”的对等谈判，之所以说是“有限度”，就是谈判的内容已经确定了，即联合声明中刊载的中央对港方针政策，而在谈判形式上，中央都处于绝对的主导地位，因此它又体现出全国人大制定法律的特征。正因为如此，基本法起草的程序就变得很重要，中央提出采取民主协商，可有香港草委反对，认为协商不明确，不科学，而主张采取程序正义的投票表决方式。可是在当时的社会氛围中，内地与香港在思维方式上有很大差异，而香港内部各阶层也缺乏互信，采取投票表决的程序主义只能导致政治分化，形成多数压迫少数，无法达成共识。为此，中央坚持采取民主协商、求同存异的方式凝聚社会共识。而这个凝聚共识的过程实际上也是香港社会接受中央对港方针政策的过程。
经过讨论，民主协商原则获得大多数草委的赞成，连咨委会也主张采取“民主协商，兼容并蓄，求同存异，不强求一致，不采取表决方式。”这种协商政治要求内地草委更多地倾听并采纳香港草委的意见，有利于保护少数，在求同存异的基础上实现双赢。因此，邓小平提出起草基本法的基本原则应当是“宜粗不宜细”。
基本法既然是中央（内地）与香港之间重订社会契约的过程，实际上就是一部“中央与香港特区关系法”。中央与特区关系自然是争议的焦点，但香港政治体制之所以引发巨大争议，实际上也是因为涉及中央与特区的关系。比如，香港政治体制中最大的分歧就是采取“立法主导”，还是“行政主导”。立法主导模式类似于内阁制，将政治权力的中心放在立法会，特区政府由立法会产生并向立法会负责。行政主导模式类似于总统制，赋予行政长官更大的权力，行政长官不是由立法会产生，也不向立法会负责。“民主派”主张采取立法主导模式，因此主张规定政党政治，这样政党通过获得立法会多数席位而推出行政44长官进行组阁。大家都很清楚，在香港特定的民情下，主张与中央对抗的“民主派”更容易通过普选掌握香港的政权。这样的政治模式必然影响中央与特区关系，影响到“一国”的建构。由于政党政治涉及到中央与特区关系的根本，基本法草委会政制小组罕见地以表决形式否定了该提议。
在基本法起草的上世纪八十年代，大陆政治民主化讨论也如火如荼，民主普选，三权分立学说尘嚣云上。本来《联合声明》中只规定行政长官和立法会由选举产生，并没有规定普选产生。可在这种政治氛围中，普选概念很容易引入基本法。在一九八六年十一月北京举行的基本法草委会第三次全体会议上，委员们尽管在具体政体方案上相争不下，但都同意把“三权分立”作为香港政体模式。就在这时，作为“一国两制”的掌舵人，邓小平从全球战略高度敏锐地意识到自由化思潮席卷香港、东欧、苏联和中国内地的国际大气候。对内地而言，“资产阶级自由化”的实质就是否定党的领导，否定社会主义道路，建立依附于西方的统治，其结果只能将中国引入内乱，丧失了集中力量发展经济的大好时机。因此，邓小平在一九八六年中央十二届六中全会上坚持把“反对资产阶级自由化”写入决议，并要求把这篇讲话一字不改收入自己的文集。
在一九八六年底的学生运动之后，邓小平对中央政治局常委们再次强调反对资产阶级自由化对于中国的重要意义：民主只能逐步地发展，不能搬用西方的那一套，要搬那一套，非乱不可。我们的社会主义建设，必须在安定团结的条件下有领导、有秩序地进行，我特别强调有理想、有纪律，就是这个道理。搞资产阶级自由化，否定党的领导，十亿人民没有凝聚的中心，党也就丧失了战斗力，那样的党连个群众团体也不如了，怎么领导人民搞建设？反对资产阶级自由化是不可缺少的，不要怕外国人说我们损害了自己的名誉。走自己的路，建设有中国特色的社会主义，中国才有希望。如果搞得乱七八糟、一盘散沙，那还有什么希望？过去45帝国主义欺侮我们，还不是因为我们是一盘散沙？（《邓小平年谱》，一九八六年十二月三十日）对香港而言，这个资本主义世界的窗口会不会成为推动中国政治民主化的基地？会不会在回归之后成为导致中国政治动荡之源？一九八六年学潮触发了邓小平对基本法起草过程中有关香港政体争议的思考。他清醒地认识到，香港民主化的关键是香港管治权是否能够掌握在爱国爱港阵营手中的问题，而这不仅是民主化问题，也是中央与香港特区的关系问题，是能否建构“一国”的问题。为此，他在一九八七年四月接见了基本法草委，对基本法起草中分歧最大的政治体制部分给出了指导性方案。即香港政治制度必须放在“一国”的背景下来考虑。“香港的制度也不能完全西化，不能照搬西方的一套”（邓小平：《会见香港特别行政区基本法起草委员会委员时的讲话》），而必须符合香港的实际情况。而这个实际情况就是在“一国”条件下的“港人治港”，这要求“港人治港”必须是“爱国者治港”。问题在于：“普选就一定能选出这样的人来吗？”（同上），为此，小平主张循序渐进，不能很快普选。同时，他明确提出基本法中要赋予中央干预香港的必要权力，防止香港出现危害国家根本利益的事情：“切不要以为香港的事情全由香港人来管，中央一点都不管，就万事大吉了。这是不行的，这种想法不实际。中央确实是不干预特别行政区的具体事务的，也不需要干预。但是，特别行政区是不是也会发生危害国家根本利益的事情呢？难道就不会出现吗？那个时候，北京过问不过问？难道香港就不会出现损害香港根本利益的事情？能够设想香港就没有干扰，没有破坏力量吗？我看没有这种自我安慰的根据。如果中央把什么权力都放弃了，就可能会出现一些混乱，损害香港的利益。比如一九九七年后香港有人骂中国共产党，骂中国，我们还是允许他骂，但是如果变成行动，要把香港变成一个在‘民主’的幌子下反对大陆的四六基地，怎么办？那就非干预不行。”（同上）如果说香港不是国家，不宜采用三权分立体制，那究竟采用立法主导模式，还是行政主导模式呢？从中央与特区的关系看，行政长官是由中央任命的，必须向中央负责，因此有必要赋予行政长官巨大的权力，行政主导模式在所难免，加之多数香港草委对港英政府的管治模式充满信任，自然也支持行政主导。但为了尊重部分香港草委的意见，内地草委认为没有必要在文字上标明〃行政主导〃四个字，关键要看具体权力的分配。于是，基本法中赋予行政长官巨大的权力，比较之下立法会的权力很弱。比如，立法会议员不能提出涉及公共开支、政治体制或政府运作的法案，若要提出涉及政府政策的法案，要经过行政长官的书面同意。
而具体到行政长官和立法会的选举模式，香港工商界与民主派的立场水火不容。工商派主张搞间接选举，放慢直接选举步伐，而民主派主张立即普选行政长官和立法会，各种方案相持不下，尤难以妥协的立法会直选议席的数量。而在这个问题上，由于中英两国达成平稳过渡的政治共识，港英时期的立法局直选要与香港回归后的立法会直选实现“衔接”，在“铁路警察，各管一段”的情况下，只有双方谈判达成妥协，才能在一九九○年制定的基本法中将一九九七年以后的立法会直选情况规定下来。中英两国都很清楚，立法会普选步伐直接影响着特区的政治体制，影响到中央与特区的关系，影响到“一国”的建构。在这个根本问题上，最终还是中英两国进行谈判确定下来的。
由此可见，一部基本法归根到底就是一部中央与特区的关系法，就是在香港保留原有资本主义制度不变的情况下建构国家主权的宪法性文件，它把“一国两制”从政治政策变成了实实在在的、可以具体运作的法律制度。“一国两制”从构想、到谈判再到制定成法律，无疑倾注了邓小平大量的心血。基本法可以当之无愧地称之为“邓小平基本法”，它属于一九八二年宪法的有机组成部分。这部法律和宪法一起，反映了邓小平对中国政治的完整想象。因此，基本法不是普通的“法律”，作为中央与特区关系法实际上是对一九八二年宪法的补充和扩展。基本法的制定过程无疑是第二次建国过程，这个国家不再是单一的社会主义国家，而是包括了资本主义制度在内的混合型国家。正是由于基本法的存在，使得宪法建构起来的“国家”面貌发生了根本性的改变，它不再是传统的单一制国家，而变成“多元一体”的国家。因此，今日“中国”的面貌不再是一九八二年宪法所反映的面貌，而是它和基本法结合在一起所反映出的面貌。如果考虑到澳门基本法，再考虑到将来解决台湾问题而进行的法律建构，那么“中国”的面貌已超出了现代民族国家的范畴，恢复到了古典的〃多元一体〃的文明中国的风貌（参见《香江边上的思考之九》）。
而这样一个新中国是通过一九八二年宪法、香港基本法、澳门基本法以及未来处理台湾问题的法律共同建构起来的。在这个意义上，中国虽然有一部严格意义上的成文宪法，但却不是成文宪法国家，而是不成文宪法国家，即它的宪法是通过不同的宪法性文件构成的。香港基本法不仅是香港的宪法，也是国家宪法的有机组成部分。
正因为如此，邓小平在基本法起草结束后接见草委们的讲话中，用短短几句话，高度评价了基本法：“你们经过将近五年的辛勤劳动，写出了一部具有历史意义和国际意义的法律。说它具有历史意义，不只对过去、现在，而且包括将来；说国际意义，不只对第三世界，而且对全人类都具有长远意义。这是一个具有创造性的杰作。”（邓小平：《香港基本法具有历史意义和国际意义》）就像拿破仑对法国民法典的自信那样，邓小平也毫不谦虚地给予基本法最高的评价。在我看来，这部创造性杰作的历史意义就在于用现代法律的技艺，将古典的中国重新带入到现代社会中，并展现出它不同于西方政治的魅力，也许这也就是对人类具有的长远意义。
政制发展之谜（上）——香江边上的思考之十一
强世功/著 原载《读书》2008年第10期
一九九二年七月九日，末代港督彭定康携带家人抵达香港的皇后码头。港英政府专为殖民地官员建造的码头经历了历任港督的上任和离任，一九七五年伊丽莎白女皇到访和一九九七年七月一日查尔斯王子黯然离去，都是经由皇后码头。二○○七年特区政府出于建设需要拆迁皇后码头，引发了青年一代的抵抗行动。他们要保护的不是简单的历史古迹，而是香港的集体记忆。这种集体记忆对于年轻一代如此重要，一方面是由于内地经济崛起和香港的相对边缘化，致使香港人丧失了对内地的优越感而变得敏感又脆弱；另一方面由于文化认同的阻隔，在“两制”的区别日渐模糊之时，国家认同又很遥远而变得焦虑且迷惘。在这种情况下，往日的集体记忆似乎变成了年轻一代精神成长中的成人礼。就像轩尼斯道、德辅道街、骆克道和皇后大道等这些充满历史记忆的街道名称，皇后码头与帝国司令勋章、十字勋章、骑士勋章等香港精英当年取得的荣耀一样，成为往日辉煌的记忆。
和过往港督上任一样，香港的达官显贵和普通市民自然要到皇后码头列队欢迎自己的主人。然而，让港人惊讶的是，这位末代港督一改殖民地传统，身着便服，没有佩戴《殖民地规例》明确规定的装饰着羽毛的帽子、肩章和佩剑等这些象征着帝国荣耀和威严的符号，一脸微笑轻松地与市民们招手，不像过往的港督保持威严的神色。正当香港人对港督新鲜的出场方式议论纷纷时，彭定康上任第二天，就以民选政客惯用的亲民姿态，坐地铁，挤人群，搭火车，走山路，逛“女人街”，在街头小店喝茶，接近市民。整个香港轰动了，就像神仙下凡一样，在香港一百多年历史上，港督第一次像一个普通人一样走在市民中间。而经过选举训练的彭定康，不仅善于用幽默的语言吸引市民，而且善于利用身体语言，举手投足都成了媒体捕捉的对象。
当然，彭定康很清楚，民意是由传媒塑造的。于是他的就职典礼就变成在总督府后花园会见记者，通过传媒问答大会传播其施政理念。这种类似美国总统在白宫玫瑰园会见记者的现代政治小技巧，对香港新闻界却是破天荒第一次。而在彭定康随行人员中就有来自伦敦的著名新闻统筹官员，他是营造“民意”的高手，负责每天在最短的时间将香港新闻媒体关注的问题整理出来，并制定新闻宣传计划和策略，告诉彭定康应如何回应这些问题。这样的新闻统筹官员属于唐宁街民选政客的一部分，而不属于职业外交家或殖民地的总督。由此，传媒以及传媒引导的民众就被彭定康一系列眼花缭乱的举动完全吸引住了，如崇拜演艺明星一样关注其表演。香港人晕了，仿佛沉浸在童话世界中。时至今日，迈入暮年的香港人依然津津乐道彭定康的政治表演，念念不忘往日的眩晕。
一个殖民地总督为何一反传统，以街头鼓动家的方式，把自己塑造成一个民选政治家的形象？这还得从香港政制发展问题说起。从一九七九年麦理浩访华开启中英香港谈判直到一九九七年香港回归这近二十年时间里，大英帝国一直在推动香港独立或完全自治的民主化进程。这是大英帝国惯常的撤退战略，也是撒切尔夫人为中英谈判所设定的目标规划：“我们的谈判目的，是以香港岛的主权，换取整个香港的长期管治权。……我们建议谈判如果没有进展，便应在香港发展民主架构，我们的目标是在短时间内让香港独立或自治，仿如我们以前在新加坡的做法。这将包括在香港建立有更多华人参与的政府和管治架构，令华人越来越多地为自己做主，英国人则逐渐退居二线。”（《戴卓尔夫人回忆录》）一九八四年七月十八日，港英政府赶在九月二十六日中英草签联合声明之前，发表了代议政制“绿皮书”，�
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