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官场文化与潜规则(道破天机)-第75部分
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第十六章官与法律
法律的本质是正义的守护神、公民的保护者。在中国，法律却一向被认为是“一个阶级压迫另外一个阶级的工具”，这种阶级斗争的工具论，扭曲了数代人的法律价值观，直接影响了法律人士共同的法律实践。
从缺乏正义观念和公民观念的法律意识，再到无限膨胀的司法权力，中国的司法人员享有其他国家的司法结构没有的执法权力。不仅如此，在中国独特的政治背景下，中国的司法结构往往受制于党政部门，缺乏真正的独立精神，一旦有政治需要，在党政结构的压力下，极易将法律操作得变形走样。
华盛顿说过：“知识是公共幸福的最可靠的基石。”那么，作为“知识”的一个重要组成部分，法律应该是其“第一块基石”。
英国哲学家萧伯纳将法律比作“蜘蛛网”，“小虫给粘住，大虫却冲过去了。”这正是法律的不公正的最明显特征。
在社会事务中，法律永远是被动的、保守的，它规范着人们行为的法律底线，而不是抑制大家的创新热情，即“法无允许皆不行”。
法律的优点在于它的稳定性和明确性，它的优点也恰恰是它的缺点，它不能朝令夕改。在“法律至上”原则的约束下，法官也不能随机应变。所以法律所追求的只是普遍性的正义，一旦遇到特殊的个别的案件，法律的正义就可能大打折扣。法律的特性就是持平如一，不因人而异、因事而异，这才是法治的本意。
16。1关于法治和人治
制定更多的法律和条例并不表明更多的法治，人治比法治甚至需要更多的规则。这是因为法治是由具有普遍适用性的一般规则发挥作用，而人治则要根据权力种种变化的需要，经常制定新法，针对具体的人和事发布命令。另一个原因是，由于权力可以不执行它不想执行的法律，致使原有的条例和法律经常失效，甚至从来就不曾生效过，只好把停地签发新法令。
法治和人治是两种截然不同的制度体系，它们治理的原则大不相同，实现的目的迥然相异，赖以生长的社会基础完全两样，因此法治不是在人治的树上嫁接，而是要在新的土壤中长出新苗。法治需要的新土壤就是多元化社会。
法治发展的必要条件，是这个社会存在最低限度的利益竞争。它至少有两个以上的利益集团，任何一方的势力都不能强大到绝对压倒其他各方。法治之下，每个人、每个利益集团都放弃了给自己当法官的权利，最高统治者也必须放弃这一权力。法治之下每个公民都可以自信地坚持，除了屈服于法律而不屈服于任何人。
法治出现并不具有必然性。利益集团的竞争出现在所有社会。在中国，军事集团为争夺统治权而投入血与火的大海，却没有使它们之间出现以法律形式规定的利益共存和竞争的局面。
排斥利益竞争最有效的手段是排斥权力竞争。当获得利益不是依靠，而是依靠攫取时，带有武装性质的权力就是能带来最大利益的资源。军事——权力集团的统治机器通过一个有无数细小分支的总软管连接社会的方方面面，依靠它输出权力，同时又汲进利益，这使统治集团能自成体系，既居于社会之上，又对社会封闭。体系内部的权力变动就象军队的换防，虽然频繁挪动位置，集中和分散，但始终不与社会发生联系，而只是它的内部事务。
人治并不排斥法律，而是指它把暴力作为解决利益冲突的手段，使事情总会有利于掌握了暴力的人，它具有控制最后结果的能力。不利用任何法律、完全依靠暴力的统治几乎是不存在的。不论是民主统治还是专制统治，都有处治谋杀、强奸、抢劫的法律。但达到特定目的的人治之法与普遍适用的法治之法有本质的区别，后者是平等地对待所有人，法官独立的应用法律，保证法律公正实施；而前者是行政权自己当自己的法官，表面上的司法判决实质上仍然不过是权力判决。
在单极社会，权力精英不但难以具备法治观念，更不具备自觉遵守法律的动机。中国王朝的人治制度实际上已经有了相当完善的形式。历代王朝一次又一次地应对危机，克服危机，然后积累经验修补制度缺陷。当最高权力为一个家族所垄断并世代承袭时，它从生产发展和国家长治久安中获得长期绝对利益，因此最高统治者有强烈的动机看好国家，改良其统治。
统治者对被统治者的依赖，就象狼对于羊群的依赖，它也需要军事和管理上的同盟者，既要依靠农民发展生产，又这样将军保卫政权、官僚从事管理。在绝对利益链条上，人民创造利润，提供统治者分享。但是，绝对利益总是招致造反、革命和动荡。绝对利益所形成的强烈刺激，一方面激怒被压迫的农民起来造反，一方面又挑逗那些野心家对统治地位的垂涎三尺。王朝要不断改革，以防止农民的反抗、将军的野心和官员的腐败。
不管多么完善的人治，也有它不可克服的危机，它的危机来源于少数人的绝对利益与大众利益之间不可克服的紧张关系。再完善的人治，与法治也没有共同之处，不论它怎样改进，它为少数人的利益服务这一点是不可改变的。
由人治到法治是一次根本性的改变。对于权力的限制，法治社会表现出三个层次的约束。一是用权力抵制权力，把权力分解到不同的人和不同的机构手中；二是以法律的形式规范权力，使权力有章可循；三是多种利益集团的相互竞争，包括同一权力集团的竞争和不同利益集团之间的竞争，它们形成相互监督的态势，使任何集团都不能享有超越法律的特权，一个利益集团超越法律的企图必将受到其他利益集团的抵制。这是最根本的约束，如果没有一个多元社会中的多种利益集团相互牵制，前两种约束就是空话。法律不可能自动实施，它发生效力必须要有外力的约束和强制。政府掌握着对公民实施法律的强制力量，但如果没有对政府的强制以必要的社会约束，政府就不可能对公民公正地实施法律。
对于一个社会，法治转型可能没有人们想象的那么复杂和千头万绪，但它又可能远比人们想象的困难。它的困难只有一个，就是从权力要件中去除武力因素。权力的利益越大，对武力的依赖也越深，去除武力也就越难。当解决利益分歧禁止暴力介入时，人们就会走上法律途径；当法律是所有人维护自身利益的工具，而不是潜力集团维护自身利益的独家工具时，社会就有了法律秩序。
中国的法治长期不被政府承认，今天一旦被承认后又被少数官员肮脏地玩弄于股掌之间，服务于私利和用于不正当的目的。法制被用作破坏法治的手段，司法被用作对抗正义的工具，这是对法治最严重的嘲弄和破坏，意味着党和政府执政能力的严重危机，社会秩序和道德秩序的严重混乱。《凤凰周刊》（05。5。15）
中国是个人情大国，心治历来重于理治，人治自古重于法治。
法治是指在社会生活中不仅有相对完备的法律，而且严格依法办事。法治社会并非将所有问题都交给法律处理，但一旦交由法律处理，法律的判断就是最高和最终的判断：法律具有最高权威，包括统治集团及其代表人物在内，全社会没有也不应当有超越法律之上的权力。从这个意义上说，法治就是一种秩序。
尽管人人口头上主张法治，但人从本质上讲是经济人，在从事社会活动的时候都有一本投入产出的帐。如果对成本缺乏预期，一旦法治进程需要付出代价时就容易患得患失甚至动摇。
法治有哪些成本呢？从静态看，法治成本包括立法成本、守法成本、违法成本和执法成本。
立法成本既指制定一部“良法”的成本，也包括消除“恶法”的影响所要付出的代价。一个人的违法行为，污染的是饴糖河流的某个河段，清理这种污染虽然困难，但相对容易；而一部“恶法”所污染的是这条河流的源头，要清理这种污染，所付出的代价要大得多。
在社会生活中，人们通常是从自己的利益角度去考虑问题的，怎么方便、怎么合算就怎么来，成本成为影响一般人行为选择的主要因素。当人们用很少的成本，甚至不付任何成本，一举手、一投足间就可以守法，人们通常不会选择违法。但如果守法成本很高，甚至高到超过违法要承担的后果，人们通常就不会选择守法，甚至不惜违法。因此，社会应当创造条件大幅度降低守法成本。小到一些具体的物质投入；大到制度设计，方便民众以最小的代价就可以遵守法律。同时还要大幅度提高违法成本，反过来促进人们选择守法。守法的一种特别形式是“护法”。维护法律尊严是每个公民的法定义务，降低这种义务的履行成本，对“护法”具有重要意义。
违法成本越低，人们就越倾向于选择违法，甚至选择通过违法获利，为此不惜付出受到较小处罚的代价。大幅度地提高违法成本，可以节制违法行为的发生，或虽然发生了违法行为，也有利于对其造成的伤害后果进行有效的救济。
违法成本要“高”到什么程度？这是一个需要进行定性和定量分析的问题。违法成本要足以让违法者望而却步，并起到杀鸡敬猴的作用，让可能违法的人止步。违法成本要足以让违法者丧失继续违法的能力（包括物质能力和行动自由等）；违法者承担的罚款等应足以补偿其行为给社会造成的损失。让违法者承担违法成本时，还要考虑因违法而获利的情况，原则上应该全额剥夺其因违法行为而产生的利益，避免“坐牢一阵子，舒服一辈子”的现象出现。
法治有两个基本要素：一是分权和制约；人是严格的程序。无论是分权和制约，还是严格的程序，其实实施过程中往往都不如集权或者人治机制那么“雷厉风行”，几乎都一定会消解一部分效率。某种意义上说，集权反而相对容易实现高效率。然而从长远看，法治凭借分权制约以及严格的程序的程序，通常可以避免错误，或者虽然出现错误但因为存在制度性的纠正错误机制，能够把错误扼杀于萌芽，不容易出现大问题和大动荡，有利于国家和社会的稳定发展。相反，集权统治往往采取“运动式”，短期可收效一时，甚至一定时期还可能“高产”，但由于集权缺乏制约，容易出现错误，而且出了错误也因缺乏纠正错误机制，容易出现大动荡，从长远看其效率反而不如法治。
高水平的法治要求立法和执法的高成本，势必导致国家财政对立法和执法的更大投入。而法治越健全，分工就越细，社会法律消费就越多。
过去习惯的那种党政不分、以党代政的领导模式面临转变，单纯依靠政策、依靠行政命令、依靠群众运动的方式管理国家、管理经济、管理社会的传统领导方式要尽快过渡为不仅依靠政策，而且更多地依法办事。
中国有数千年的封建历史，缺乏民主与法治传统，观念变革和重建，是法治推进过程中必须的先决条件。新的适应法治要求、有利于法治顺利推进的新观念的形成，必然有个漫长过程。当旧的固有观念被打破、新观念体系尚未形成，容易出现模糊状态和真空地带，出现道德失范、价值观念混乱、行为模式失范的情况，过社会带来消极影响。
法治权威是社会稳定的最后屏障，只有当民间的自我调节，政府的协调及行政仲裁不尽人意时，矛盾与冲突才会诉诸司法的渠道。当前，“民告官”现象的激增，说明行政力量的及其他手段已经不足以维系社会稳定，部分矛盾，尤其是与政府行为直接相关的官民矛盾已经被推到司法这一坚守社会秩序的最后关卡上。如果这一关卡也被突破，社会稳定岌岌可危，社会关系将转入全面对抗，社会秩序只能依靠赤裸裸的暴力强行维系。历史证明，后一种维系不可能持久，这种秩序也没有生命力。
从这个意义上说，中国已经存在不稳定的潜在危机。要维系稳定，当务之急是赶在危机爆发之前，加速坚固法治这一最后屏障，使其牢不可破，坚不可摧。而增强法治权威，树立民众对法治的信心，是坚固这一屏障的关键。
遗憾的是，法治权威在当下中国还受到多种因素的侵蚀，令人难以产生信心。由于官高于法，权大于法的传统，以及法律不完善所造成的法律适用问题，法院在审理行政案件，尤其是群体性案件的过程中，经常受到地方行政甚至党委的干预。也有一些基层法院怕麻烦，即使在没有干预的情况下，也不愿意审理行政案件。政府的“乱作为”与法院的“不作为”，造成很多案件结果不是政府胜诉，集体上访，就是政府败诉法院执行不了，公民权益得不到保护。
无论是党政权力对司法的粗暴干预，还是司法部门本身回避风险责任，将本应适用司法解决的群体性诉讼案件挡在法律程序之外，都极大地损害了民众对司法的信心，削弱了司法对社会稳定的屏障作用。
这种现象有着深厚的体制根源，在现行体制下，法制只是实现政治目标的手段，对法制的运用需要根据目标的要求不断调整。在官民矛盾激化的地区，司法人员往往成为“救火队”，直接参与到官民矛盾中，站在行政权力的一方，这更是极大地损害了司法不偏不倚的超然形象，使司法信任面临越来越大的危机。
司法信任的前提是司法公正。只有保持崇高的公正形象，使民众对正义的伸张怀有理性的预期，人们才不会丧失对司法秩序的信心。要树立司法的公正形象，挽回民众的信任，就必须改变目前权大于法、官高于法的现状，树立法治权威，真正做到司法独立。只有不依附于党政权力，司法才能在面临官民矛盾时不偏不倚；只有真正独立，司法才能树立不畏强势的权威，才能赢得人们的信任、尊重与服从，“以法治国”才不是一句空话。
现代社会应当是法治社会，政府应该依法行政，法院应该依法办案，老百姓应该知法守法。不管任何人、任何机构，都应该尊重法律，服从法律；对法律裁决的不满只能通过进一步的法律程序来谋求解决，而不应该诉诸法律以外的其他手段。在司法公正已具可能的情况下，即使是社会舆论也必须收敛对司法的干预，只能监督程序，而不能左右结果。当然，中国距离这种法治理想还很远，但这应当是当前政治体制改革的重要目标。
只有当法大于权、官员、民众、法官等各类社会成员都自觉维护法律尊严时，才能实现由“依靠政府权威支撑法治权威”到“依靠法治权威保障政府权威的转变”。
劳动合同立法激烈争论的背后，虽然有不同群体的利益分歧，也体现了社会不同需要之间的矛盾性。由于劳动合同立法的基本取向不容逆转，经济效率所要求的地区差异性，只能依靠“中国惯例”实现。这是经济效率与社会伦理的矛盾，这是中国许多法律制度的执行现状。出现这种情况，一方面说明中国法制建设不完善，另一方面也因为转型期社会在不同地方、不同时期差异很大，难以强求法制下的一律，社会治理必然带有浓厚的人治色彩。中国本来是从人治社会走过来，法治基础薄弱。人治与法治各有特征和适应性。人治社会、法治社会也有不同的处理事务方式。如果在法治基础薄弱的社会生搬硬套法治社会的处理方式，不但达不到法治条件下的理想效果，连原来人治条件下的相对有效性也将失去。
期待法治包打天下，必然导致一些法律不能实现或者难以实施，称为“法律白条”，反而损害法治应有的权威。法律和法制必须有其边界和限度，它们侵入社会关系的限度，似可按照这样的原则来定夺，一是凡是可以用道德、纪律、政策和乡规民约等社会规范解决的问题，就尽量不要纳入法律调整的视野；二是既可用法律和法治，又可用其他社会规范解决的问题，就尽可能减少法律和法治的介入，而尽可能地用其他社会规范来调整；三是法律和法治应当袼守“有所为，有所不为”的原则，通常只覆盖那些必须而且应当由法律来分配的社会利益，调整的社会关系，规范的社会行为。
中国社会在某种程度上，在许多方面，都正处于有法律却没有秩序的阶段。社会学家把它称为“失范”，政治学家把它称为“不稳定”，更中性的说法是“转型时期”。如何解读这个现象，从理论上说，其要点就是用把握法律制度与法律秩序的区别。从实践的层面上看，首先，问题的上升速度与力度大于对问题的治理速度与力度。当社会矛盾纠纷处于上升而治理能力却未能及时有效提升，甚至出现下降的局面时，表明相当数量的问题和矛盾得不到有效地治理；其次，是立法本身的情况。自近代以来，我国立法一直面临着与外部世界巨大的制度差距以及由此产生的自身尴尬局面。外部世界与中国的差距转化为法律和社会的差距，转化成了立法的期待目标和国内现实之间的距离。理想性的制度立场与国内现状的距离过大，只能在二者之间寻求一种所谓的平衡与相对中间地带，导致了法律和现实之间的距离。
在法制不健全的时候，法律往往也得看权力的脸色行事。
在一个以法治国的中国，执法者不能用法律的武器制裁违法者，相反的采取“曲线救国”的方法，把希望寄托在上级的更大的权力干预上，自己检举自己，把情况反映给上级。它反映了我们国家当前存在的官大于法、权大于法的现实状况。要从体制上着手，确实树立法大于一切的观念，才能杜绝官不怕法和权不怕法的尴尬现状。
在中国，很多案件的罪犯不是被法律的正常程序查处的，而是领导层甚至最高领导批示后，罪犯才落入法网的。一些作奸犯科者有恃无恐、为所欲为，他们并不是“法盲”；他们敢于藐视法律不怕法律，他们怕的是权力。一些执法者不依法从事，而是唯上是从，唯批示是从。要法办某个人，首先要考虑这个人的背景，如果是有权有势的角色，就觉得难以下手。某些不法分子死于民愤、死于媒体、死于批示，最后才死于法律。可见，依法治国还任重道远。
什么叫法制社会？就是对任何人都不信任，任何人都有可能犯法，任何人都要受到监督。法律就是建立在这个基础之上的。
维护良好社会秩序的核心角色是法律，而不是道德原则。离开了法律对人们行为的规范，道德原则什么也不是，至少是苍白无力的。
在法治社会里，一切行为必须以法律为底线，无论普通人还是官员的“劫富济贫”行为，都会导致法治的混乱，付出更为沉重的代价。
法律就其本质来说，应该是一只长牙齿的老虎，守卫道德的底线和一个社会共同约定的行为准则。没有现代的规则，就必然有森林的规则。没有法律的守护，这个社会必定是不公正的、混乱的。一个不公正的、混乱的社会肯定是不文明的，也是难以健康发展的。政府廉洁和法律严明是紧密相连又互为因果的。我国的经济和社会秩序不好，固然有多方面的原因，但法律的威慑作用不够强大是一个重要原因。
古人说：“法能刑人，而不能使人廉；能杀人，而不能使人仁。”
“重羞耻，不重罪恶。”这是西方人对中国人看重面子而目无法纪的一种评价。中国人过分顾及面子，处事往往遵循先“情”、再“礼”、最后才是“法”的思维逻辑。除了用情和理对抗法律之外，进一步还具有神通广大的三个方术，就是由权、势、钱所带来的霸道。这里说的权，不止是国家大权，还包含一些芝麻一样的小权，如公共汽车司机心情不好的时候不停车等等；巧妙利用情、理和权、势、钱之力横行霸道，由此中国社会以“人治”代替法制。在中国社会，各种各样的权术远远超过了法律。
有人讲，“面子”这个词包含的含义是自尊或者尊严，这是中国人在任何时候不惜任何代价都要维护的东西，无论是对是错，都不能使自己处于蒙羞的境地，这就是人们要维护的面子。林语堂说：“争脸是人生的第一要义”。曾国藩说：“惟有护脸者保身”。
按道理讲，职位越高，应该越有理智，更讲道德，但是，很多人职位升高以后，更能清楚地看到改革过程中的政策漏洞，更大胆地利用这些漏洞，贪婪地掠夺国家与社会的财富。
人治在我国沿袭几千年，其影响根深蒂固。近年来，我们虽然一直提倡依法治国、依法行政，但应该说，当前我国仍然是人治大于法治。人治往往是“人走政息”，发展思路和具体政策都缺乏延续性，人一换，思路变。新领导往往带来“新思路”，上马新项目，给予原有企业的
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