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大秦帝国最终修订版-第537部分
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基于上述基本的文明史意识，我们对秦法的审视应该整体化，应该历史化地分析，不能效法曾经有过的割裂手法——仅仅以刑法或刑罚去认知论定秦法，而应该将秦法看做一个完整的体系，从其对整个社会生活规范的深度、广度去全面认定。即或对于刑法与刑罚，也当以特定历史条件为前提分析，不能武断地以秦法有多少种酷刑去孤立地评判。若没有整体性的文明历史意识，连同秦法在内的任何历史问题，都不可能获得接近于历史真相的评判。
其二，认知秦法的战时法治特质，以此为分析秦法之根本出发点。
秦法基于战国社会的“求变图存”精神而生，是典型的战时法治，而不是常态法治。此后一百多年，正是战国大争愈演愈烈的战争频仍时代，商鞅变法所确立的法典与法治原则，也一直没有重大变化。也就是说，从秦法确立到秦统一六国，秦法一直以战时法治的状态存在。作为久经锤炼且行之有效的一种战时法治体系，秦法自然不会无缘无故地改弦更张。法贵稳定，这是整个人类法治史的基本经验。一种战时法治能稳定持续百余年之久，这意味着这种战时法治的成熟而有效。帝国建立而秦始皇在位的十二年，又因为大规模文明建设所需要的社会动员力度，因为镇压复辟所需要的社会震慑力度，也因为尚无充裕的社会安定而进行历史反思的条件，帝国在短促而剧烈的文明整合中，几乎没有机会去修改秦法，使战时法治转化为常态法治。是故，直到秦始皇突然死去，秦法一直处于战时法治状态，一直没有来得及大规模地修订法律。
从文明史的意义上说，秦帝国没有机会完成由战时法治到常态法治的转化，是整个中国民族在原生文明时代巨大的历史缺憾。而作为高端文明时代应该具有的文明视野，对这一法治时代的审视，则当准确地把握这一历史特质，全面开掘秦法的历史内涵，而不能以当代常态法治的标准去指控古典战时法治的缺憾，从而抹煞其历史进步性。果真如此，我们的文明视野，自将超越两千余年“无条件指控”的坚冰误区。
其三，认知作为战时法治的秦法的基本特征。
战时法治，从古到今都有着几个基本特征。即或到了当今时代，战时法治依然具有如此基本特征。战时法治的超越时代的基本特征，是五个方面：一则，注重激发社会效能；二则，注重维护社会稳定性；三则，注重社会群体的凝聚力；四则，注重令行禁止的执法力度；五则，注重发掘社会创造的潜力。
就体现战时法治的五大效能而言，帝国法治的创造性无与伦比。第一效能，秦法创立了“奖励耕战”的激赏军功法，使军功爵位不再仅仅是贵族的特权，而成为人人可以争取的实际社会身份；第二效能，秦法确立了重刑原则，着力加大对犯罪的惩罚，并严防犯罪率上升；第三效能，秦法创立了连坐相保法，着力使整个社会通过家族部族的责任联结，形成一个荣辱与共利害相连的坚实群体；第四效能，秦法确立了司法权威，极大加强了执法力度，不使法律流于虚设；第五效能，秦法确立了移风易俗开拓税源的法令体系，使国家的财力战力在可以不依靠战争掠夺的情况下，不断获得自身增长。
凡此创造，无一不体现出远大的立法预见性与深刻的行法洞察力。
这一整套法律制度，堪称完整的战时法治体系。战时法治体系与常态法治体系的相同处，在于都包括了人类法律所必需的基本内容。其不同处，则在于战时法治更强调秩序效能的迅速实现，更强调对人的积极性的激发。是故，重赏与重罚成为战时法治的永恒特征。秦法如此，后世亦如此，包括当代法治最为发达的国家也如此。从此出发审视秦法，我们对诸如连坐法等最为后世诟病的秦法，自然会有一种历史性的理解。连坐相保法，在中国一直断断续续延伸到近现代才告消失，期间意味何在？何以历代尽皆斥责秦法，而又对秦法最为“残苛”的连坐制度继承不悖，这便是“外王而内法”么？这种公然以秦法为牺牲而悄悄独享其效能的历史虚伪，值得今天的我们肯定么？
其四，秦法的社会平衡性，使其实现了古典时代高度的公平与正义原则。
从总体上说，秦法的五大创造保持了出色的社会平衡：激赏与重刑平衡，尊严与惩罚平衡，立法深度与司法力度平衡，改进现状与发掘潜力平衡，族群利益与个体责任平衡，国家荣誉与个体奋发平衡。法治平衡的本质，是社会的公平与正义。正因为秦法具有高度的社会平衡性，所以才成为乐于为秦人接受的良性法治，才成为具有高度凝聚力与激发力的法制体系。
在一个犯罪成本极高，而立功效益极大的社会中，人们没有理由因为对犯罪的严厉惩罚，而对整个法治不满。否则，无以解释秦国秦人何以能在一百余年中持续奋发，并稳定强大的历史事实。荀子云：“秦四世有胜，非幸也，数也。”数者何？不是法治公平正义之力么？在五千年的中国历史上，甚或在整个人类的文明史上，几曾有过以罪犯成军平乱的历史事实？可是在秦末，却发生了在七十万刑徒中遴选数十万人为基本构成，再加官府奴隶的子弟，从而建成了一支精锐大军的特异事件。且后来的事实是：章邯这数十万刑徒军战力非凡，几乎与秦军主力相差无几，以致被项羽集团视为纯正的秦军，而在投降后残酷坑杀了二十万人。
这一历史事实，说明了一个法治基本现象：只有充分体现公平正义的法律，才能使被惩罚者的对立心态消除。在一个法治公平——立法与司法的均衡公平——的社会里，罪犯并不必然因为自己身受重刑而仇恨法治，只有在这样的法治下，他们可以在国家危难的时候拿起武器，维护这个重重惩罚了他们的国家。
另一个基本事实是：秦国与秦帝国时代，身受刑罚的罪犯确实相对较多，即或将“囹圄成市，赭衣塞路”、“死者相枕席，刑者相望”这样的描绘缩水理解，罪犯数量肯定也比后世多，占人口比例也比后世大。然则，只要具体分析，就会看出其中蕴含的特异现象。
其一，秦之罪犯虽多，监狱却少。大多罪犯事实上都在松散的监管状态下从事劳役，否则不能“赭衣塞路”。说监管松散，是因为当时包括关中在内的整个大中原地区并无重兵，不可能以军队监管刑徒，而只能以执法吏卒进行职能性监管，其力度必然减弱。从另一方面说，秦始皇时期敢于全力以赴地屯戍开发边陲，敢于将主力大军悉数驻扎阴山、岭南两大边地，而对整个腹心地域只以正常官署治理，如果法制状况不好且罪犯威胁极大，如果对法治没有深厚的自信，敢如此么？直到秦二世初期大作始皇陵、阿房宫，关中依然没有大军。后来新征发的五万“材士”驻屯关中，也没有用于监管罪犯。凡此等等，意味何在，不值得深思么？
其二，秦之罪犯极少发生暴动逃亡事件。史料所载，只有秦始皇末期骊山刑徒的一次黥布暴动。相比于同时代的山东六国与后世任何政权，以及同时代的西方罗马帝国，这种百余年仅仅一例的比率是极低的。这一历史现象说明：秦帝国时代，罪犯并不构成社会的重大威胁力量，甚或不构成潜在的威胁力量，反而成为了一支担负巨大工程的特殊劳动力群体，最后甚或成为了一支平乱大军。若是一个法治显失公平的社会，不会如此自信地使用罪犯力量，罪犯群体也不会如此听命于这一政权。当陈胜的“数十万”周文大军攻入关中之时，关中已经无兵可用，其时若罪犯暴动，则秦帝国的根基地带立即便会轰然倒塌，陈胜农民军便将直接推翻秦帝国。而当时的事实却恰恰相反，七十余万罪犯非但没有借机逃亡暴动或投向农民军，反而接受了官府整编，变成了一支至少超过二十万人的平乱大军。一个基本的问题是：假若罪犯不是自愿的，帝国官府敢于将数十万曾经被自己惩治的罪犯武装到牙齿么？
而如果是自愿的，这一现象意味着什么？
在人类历史上，无论一个时代一个国家是施行恶法，还是施行良法，都从来没有过敢于或能够将数十万罪犯编成大军且屡战屡胜的先例。只有秦帝国，尚且是轰然倒塌之际的秦帝国，做到了这一点。就其本质而言，这是法治史上极具探究价值的重大事件。它向法治提出的基本问题是：人民的心灵对法治的企盼究竟何在？社会群体对法治的要求究竟何在？只要法治真正地实现了公平与正义原则，它所获得的社会回报又将如何，它的步伐会有多么坚实，它的凝聚力与社会矛盾化解力会有何等强大。
可惜，这一切都被历史的烟雾湮没了。
轰然倒塌之际，秦法尚且有如此巨大的凝聚力，可见秦法之常态状况。
法治的良恶本质，不在轻刑重刑，而在是否体现了公平正义原则。
其五，认知作为秦法源头的商鞅的进步法治理念。
由于对帝国法治的整体否定，当代意识对作为帝国法治源头的商鞅变法也采取了简单化方法，理论给予局部肯定的同时，却拒绝发掘其具体的法治遗产。对《商君书》这一最为经典的帝国法治文献，更少给予客观深入的研究，《商君书》蕴藏的极具现实意义的进步法治理念，几乎被当代人完全淡忘，只肆意指控其为“苛法”，很少作出应有的论证。
帝国法治基于社会平衡性而生发的公平与正义，我们可以从已经被久久淡漠的商鞅的法治思想中看到明确根基。《商君书》所体现的立法与执法的基本思想，在其变法实践与后来的帝国法治实践中，都得到了鲜明体现。
唯其被执意淡漠，有必要重复申明这些已经被有意遗忘的基本思想。
一则，“法以爱民”的立法思想。
《商君书》开篇《更法》，便申明了一个基本主张：“法者，所以爱民也。礼者，所以便事也。是以，圣人苟可以强国，不法其故；苟可以利民，不循其礼。”这是由立法思想讲到变法的必要：因为法治的目标在于爱民，礼仪的目标在于方便国事；所以，要使国家强大，就不能沿袭旧法，不能因循旧制，就要变法。在《定分》篇中，商鞅又有“法令者，民之命也，为治之本也”之说。凡此，足见商鞅立法思想的人民性，在古代社会是绝无仅有的。在诸多的中国古代立法论说中，商鞅的“法以爱民”、“法令民之命”的思想，是独一无二的，是明确无误的，但也是最为后世有意忽视的，诚匪夷所思也。商鞅这一立法思想，决定了秦法功效的本质。秦国变法的第二年，秦人“大悦”。若非能够真实给民众带来好处，何来社会大悦？
二则，“去强弱民”的立法目标原则。
所谓“强”，这里指野蛮不法。所谓“弱”，这里指祛除（弱化）野蛮不法的民风。这一思想的完整真实表意，应该是：要祛除不法强悍快意恩仇私斗成风的民风民俗，使民成为奉公守法勇于公战的国民。也就是说，“弱民”不是使民由强悍而软弱，而是弱化其野蛮不法方面，而使其进境于文明强悍也。就其实质而言，“去强弱民”思想，是商鞅在一个野蛮落后的国家实现战时法治的必然原则，是通过法治手段引导国民由野蛮进入文明的必然途径，其进步性是毋庸置疑的。
三则，“使法必行”的司法原则。
商鞅有一个很清醒的理念：国家之乱，在于有法不依。历史的事实一再说明，一个时代一个国家的法治状况如何，既取决于法律是否完备，更取决于法律是否能得到真正的执行。某种意义上，司法状况比立法状况更能决定一个国家的法治命运。《画策》云：“国之乱也，非其法乱也，非法不用也。国皆有法，而无使法必行之法……法必明，令必行，则已矣！”
请注意，商鞅在这里有一则极为深刻的法哲学理念——国皆有法，而无使法必行之法。这句话翻译过来，几乎是一种黑格尔式的思辨：任何国家都有法律，但是，任何健全的法律体系中，都不可能建立一种能够保障法律必然执行的法律。这一思想的基础逻辑是：社会是由活体的个人构成的，社会不是机器，不会因法制完备而百分之百地自动运转，其现实往往是打折扣式的运转。这一思想的延伸结论是：正因为法律不会无折扣地自动运转，所以需要强调执法，甚至需要强调严厉执法。体现于人事，就是要大力任用敢于善于执法的人才，从而保证法律最大限度地达到立法目标。也正因为如此，秦法对官员“不作为”的惩罚最重，而对执法过程中的过失或罪责则具体而论处。
显然，商鞅将“使法必行”看做法治存在的根基所在。否则，国皆有法而依旧生乱。此后两千余年的中国历史上，包括韩非在内，没有任何一个人将司法的重要说得如此透彻。理解了这一点，便理解了秦任“行法之士”的历史原因。
四则，反对“滥仁”的司法原则。
商鞅执法，一力反对超越法令的“法外施恩”。《赏刑》云：“（法定），圣人不必加，凡主不必废。（依法）杀人不为暴，（依法）赏人不为仁者，国法明也。……圣人不宥过，不赦刑，故奸无起。”法外不施恩的原则，在王道理念依然是传统的战国时代，是冷酷而深彻的，也是很难为常人所能理解的。“杀人不为暴，赏人不为仁”的肃杀凛冽，与商鞅的“法以爱民”适成两极平衡，必须将两极联结分析，才是商鞅法治思想的全貌。这一思想蕴藏的根基理念是法治的公平正义，是对依法作为的根基维护。对如此思想，若非具有深刻领悟能力的政治家，是本能地畏惧的。这一司法原则，其所以在秦国扎下了坚实的根基，最根本原因便是它的公平性——对权贵阶层同样的执法原则，同样的执法力度。从这一原则出发，秦法还确立了不许为君王贺寿等等制度。
商鞅这一思想产生的历史背景，是王道仁政的“滥仁”传统在战国之世尚有强大影响力。此前此后的变法所以不彻底，根基原因之一，便是一不能破除国有二法与种种法外施恩之弊端。顾及到这一背景，对商鞅这一思想的价值性便会有客观性的认知。
五则，“刑无等级”的公平执法理念。
商鞅确立的执法理念有两则最重要：一则，举国一法，法外无刑，此所谓“壹刑”原则；再则，执法不依功劳善举而赦免，此为“明刑”原则。《赏刑》篇对这两个原则论述云：“所谓壹刑者，刑无等级，自卿相将军以至大夫庶人……罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑；有善于前，有过于后，不为亏法；忠臣孝子有过，必以其数断；守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族……故曰：明刑之犹，至于无刑也！”也就是说，卿相大夫忠臣孝子行善立功者，统统与民众一体对待，依法论罪，绝不开赦。相比于“刑不上大夫，礼不下庶人”的旧制传统，庶民孰选，岂不明哉！
六则，“使民明知而用之”的普法思想。
商鞅行法的历史特点之一，便是法律公行天下，一力反对法律神秘主义。为此，商鞅确立了两大原则：其一，法典语言要民众能解，反对晦涩难懂；其二，建立“法官”制度，各级官府设立专门解答法律的“法官”。对于第一原则，《定分》论云：“夫微妙意志之言，上知（智）之所难也。……故，知（智）者而后能知之，不可以为法，民不尽知（智）；贤者而后能知之，不可以为法，民不尽贤。故圣人为法，必使之明白易知，愚知（智）遍能知之……行法令，明白易知……万民皆知所避就，避祸就福，而皆以自治也！”这段话若翻译成当代语言，堪称一篇极其精辟的确立法律语言原则的最好教材。商鞅使“法令明白”的目的，在于使民众懂得法律，从而能“避祸就福以自治”。这一番苦心，不是爱民么？
对于第二原则，《定分》论云：“为法令，置官吏朴足以知法令之谓者，以为天下正（法律）……天子置三法官：殿中置一法官，御史置一法官及吏、丞相置一法官。诸侯郡县皆各为置一法官及吏，……吏民欲知法令者，皆问法官。故，天下之吏民无不知法者。”其中，商鞅还详细论说了法官的工作方式、考核方式。其中对法官不作为或错解法令的处罚之法颇具意味：法官不知道或错解哪一条法律，便以这条法律所涉及的刑罚处罚法官。此等严谨细致的行法措施，不包含爱民之心么？此后两千余年哪个时代做到了如此普法？
走出暴秦说误区 秦帝国专制说之
当代“暴秦”说的一个新论据，是帝国“专制”说。
传统“暴秦”说，其指控主要来自经济与法治两个具体方面。及至近现代乃至当代，中国史识在基本秉承传统指控外，又对秦帝国冠以“专制强权”定性，秦文明及其所处的原生文明时代遂成一团漆黑，似乎更加的万劫不复了。这一指控基本不涉及史料辨析，而是一种总体性的性质认定，因此，我们只作史观性的分析评
首先的问题是，这一理念的产生，有非常值得深思的四个基本原因。
第一原因，是中国古代社会作出的三阶段划分：原始社会、奴隶社会、封建社会；作为“封建社会”开端的战国秦帝国，便合乎逻辑地被冠以专制定性。顺便说及的是，作为根基概念的“封建社会”是否真正科学，已经引起了史学界的关注与讨论，思想史家冯天瑜等人的文章相对深刻。这一质疑的出现至少说明，完全套用西方概念与理念框定中国古典社会，是值得商榷的。
第二原因，是西方文明史理念的影响。这一理念的基本表述可以概括为：举凡大河流域的文明，皆以治水为基础，生发出东方专制主义历史传统。这一理念的代表作有两部，英国学者汤因比的《历史研究》，美国学者魏特夫的《东方专制主义》。基于这一理念，作为东方大国的中国古典社会，被一律视为专制时代，秦帝国自然不能幸免。
第三原因，中国当代民主思潮的普及，使许多人对中国古典时代产生了本能的排斥，尤其对强盛时代产生了逆反心理。这一思潮表现为两种形式：一则是学人以论著或其他方式见诸社会的封建专制论说；二则是社会个体不加任何分析的武断认定。在《大秦帝国》第一部被改编为电视历史剧的过程中，我听到的这种非理性地将秦帝国认定为“专制”的说法不知几多。在网络上，也有人严厉质疑我专制崇拜何时休”。自然，这些人对那个时代与秦帝国都缺乏基本的了解。然则，正是这种不了解而本能认定的普遍事实，给我们提出了一个很深刻的问题：我们对文明历史的评判，根基究竟应该在哪里？历史主义的评判意识，为什么在我们民族中如此淡薄？这种以所谓科学民主理念去断然否定自己民族文明史的现象，为什么在其他国家民族极其罕见，甚或没有，而在我们民族却大肆泛滥？
第四原因，历史“暴秦论”的沉积物与其余种种学说思潮的错位嫁接。自两汉之后，因“暴秦”说而沉积成的“非秦”理念代代强化，已经成为某种意义上的非理性认知。当此基础之上，诸多人等对包括西方史观在内的种种“非秦”定性，非但极容易接受，且更愿意以“新理论”来论证旧认知，从而证明被历史铸成的谬误具有真理的性质。诸多历史学家与文化人，论秦几乎形成了一种八股定式：对秦帝国时代不加任何论证，先行冠以“专制”或“落后文明”之定性，而后再展开以旧理念为根基的论述。其研究精神之沦落，距离儒家朱熹之对秦考据尚且不如，遑论科学？这里的直接原因，在于这种错位嫁接。根本原因，却实在是一个涉及诸多方面的复杂问题。
那么，秦帝国时代的文明与政权性质不是专制么？
是专制，但却是一种具有历史进步意义的专制，因而是一种进步的政治文明。
专制，是对民主而言的一个政治系统制度。民主制的产生有两个最基本的条件，一则是交通与信息的极大便捷，否则，没有社会大协商的条件；二则是生产力的巨大质变，否则，不可能承载人人参与国事这种极其巨大的社会成本。两千余年之前，人类的整个社会基础是自然经济，既没有便捷沟通的手段条件，更无法承载“人人当家做主”的社会成本。是故，民主制不可能在自然经济条件下出现。从这一意义上说，人类的古典时代，无一例外都是专制政体，其间差别，只是专制程度的不同而已。
帝国时代，中国的传统是将近三千年的松散的天子诸侯制。以当代理念定性，可称之为邦联制，连联邦制的紧密状态都达不到。也
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