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物权法原理-第10部分
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（二）物权的变更
物权的变更，有广狭二义。广义的变更，指主体的变更、客体的变更及内容的变更。狭义的变更，则仅指物权客体与内容之变更。鉴于物权主体的变更，通常涉及物权的取得与丧失问题，因此在物权法上，一般所称变更，多指物权客体与内容的变更，即所谓狭义的变更。物权客体的变更，又称物权的量的变更，指物权标的物在数量上之增减。例如所有权的客体因附合而增加，抵押权的客体因部分毁损而减少等等。与此相应，物权内容的变更则为质的变更，即物权在内容上发生的某些改变。例如，基地使用权法律关系中，基地使用权存续期间的延长或缩短，抵押权法律关系中，抵押权人受偿次序之升降等，均属于物权内容之变更。
（三）物权的消灭
物权的消灭，就物权人方面观察，为物权的丧失，即物权与其主体分离。物权的消灭，分为绝对消灭与相对消灭。前者指物权的标的物，不仅与其主体分离，而且他人也未取得其权利；后者指物权虽与原主体分离，但又与另一新主体相结合。近现代物权法所称物权的消灭，一般指物权的绝对消灭。关于物权的消灭原因，后面将设专节论述，于此不赘。
二、物权变动的原因
一如世界万物之生生息息均有其原因一样，物权变动也自有其变动的原因。依罗马法以来近现代各国物权立法及实务，物权变动的原因主要有以下三类：一是法律行为。如契约及单独行为等；二是法律行为以外的其他原因。如时效、先占、遗拾物拾得、埋藏物发现、附合、混和、加工及混同等；三是某些公法上的原因，如因公用征收或没收而致物权发生变动。此三类原因中，法律行为，为物权变动的诸多原因中最重要、最常见的原因。正因为如此，基于法律行为而生的物权变动，往往由此成为各国物权法上的一个重要问题。
（第二节物权行为
一、物权行为概念的缘起与基本评价
（一）物权行为概念之缘起
在近世民法史上，自1896年德国民法典公布以来，物权行为即成为大陆法系中的德国民法及受德国民法影响的某些民法（如我国台湾地区民法）的一项重要概念（英美法上并无与此相当的概念，物权行为概念属于大陆法系民法所独有。）。这一概念及有关理论（物权行为独立性与无因性理论），是极端的法律抽象思维的产物，其本身令人难以理解。欲深刻理解和把握物权行为概念及有关理论，须从法律行为概念的提出说起。
从法制史上看，距今约3000年前的古罗马契约法及遗属法业已存在着现代法律行为的若干具体类型——如“适法行为”、“一方行为”、“双方行为”、“有偿行为”、“要式行为”、“死因行为”及“生前行为”，等等。尽管如此，网子当时的立法技术与法学理论水平，立法与学说理论却始终未建立起对一切表意行为普遍适用的统一的法律行为概念，当然更无所谓物权行为概念。1805年德国自然法学派及其承前启后的著名学者胡果gustav。hugo于出版的日耳曼普通法一书中首先提出了“法律行为”（rechtsgeschaft）概念（关于法律行为概念之缘起，有学者认为早在罗马法时代的罗马法学家即已创造了这一概念。见何勤华：‘西方法学史，中国政法大学出版社1996年版，第57页。），以用于解释罗马法上的“适法行为”概念之内涵。他写道：法律行为，即具有法律意义的一切合法行为。但历史上，以类似的含义使用法律行为概念的时期还要早些，至少德国启蒙时期的自然法学派就已经使用了“法律行为”actusiuridicus和“自愿表示”declratio？voluntatis等概念。然而，赋予法律行为概念以意思表示之本质，从而真正建立起近现代民法学意义上的法律行为概念理论的，是德国海得堡大学的民法学者及法官海瑟gh。heise氏。在广泛采用了海瑟氏关于法律行为的一般意义、类型及成立要件的基础上，德国历史法学派创始人、著名的罗马法学家萨维尼在现代罗马法体系一书中进一步将法律行为概念和理论予以精致化（＇德＇茨维格：比较法导论2，第2页。转引自董安生：民事法律行为，中国人民大学出版社1994年版，第30页。）。正是在这里，萨维尼创立了与法律行为概念有属种关系的“物权契约”（物权行为）概念。
早在1820年，萨维尼于大学讲义中已经谈到，为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的的契约而践行的交付，并不是一种单纯的事实行为，而是包含一项以移转所有权为目的的物权契约。至1840年，他出版了当时被称颂为“巨著”的现代罗马法体系一书。在这本书中，萨维尼进一步阐述了物权契约的概念。他说：“私法上的契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债权关系而成立的债权契约，其次是物权契约，并有广泛的适用。交付traditio具有一切契约的特征，是一个真正的契约，一方面，包括占有的现实交付，他方面也包括移转所有权的意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中也包括一项与买卖契约完全分离，而以转移所有权为目的的物权契约”（王泽鉴：民法学说与判例研究1，＇台＇1975年版，第282…283页。）。
按照萨维尼的上述主张，在基于买卖契约而发生的物权交易中，同时包含了两个法律行为：债权行为与物权行为（物权契约）。且后者的效力不受前者之影响。萨维尼这一思想极大地影响了往后的民法学者（＇日＇广濑稔：无因性理论的考察，法学论丛77卷2号，第48页。），以致这一思想于德国民法典制定当时即已风靡德国民法学界，德国民法典的制定由此而受影响。立法者认为，在财产法领域，确立债权契约与物权契约这一相互对立的概念，应是德国民法的基本原则。因为“此前的立法，特别是普鲁士一般邦法及法国民法，常常将债权法上的规定与物权法上的规定相混淆，此种方法未能符合债权行为与物权行为在概念上的不同，增加对法律关系本质认识的困惑，并威胁法律的正确适用”（刘得宽：民法诸问题与新展望，＇台＇五南图书出版公司1995年版，第468页。）。1896年德国民法典颁行时，立法遂正式采纳了物权行为概念。至此，与债权行为显著对立的物权行为概念即于德国民法上完全固定下来，以此为基础，德国民法典进一步确立了百余年来一直遭受学者非议的所谓物权行为独立性与无因性制度。
深究德国民法之严格区分债权行为与物权行为的原因，除了上述立法理由书所叙述的缘由外，更重要的理由是：近代以来，德国社会经济基础，及直接表现和反映这一经济基础的法律制度中已经发生了将财产关系区分为物权关系与债权关系的普遍情形，财产关系领域形成了物权关系与债权关系相互独立存在的法秩序。近代以前之德国，对物予以现实支配的“占有gewere法”体系于私法领域一直处于独占鳌头的地位，对于物的支配权，一般采取“占有”gewere的形式。在此形式之下，占有与本权系不可分的结合体，由占有之视角观察自然为占有，但就另一面观察则为本权（史尚宽：物权法论，第3页。）。故在日耳曼法体系下，与现实支配相分离的本权并不存在（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，＇台＇五南图书出版公司1984年版，第35页。）。换言之，某人对某物之支配关系欲获社会承认，须以对标的物为事实上的现实支配为必要，否则其对标的物的支配关系即无由成立（前资本主义之封建时代，乃是以物权为中心的静态生活时代，物的利用关系与所有权关系原则上属于一致，劳动者既是生产手段，同时又是劳动生产物的所有人。即使须利用他人从事生产，所有权人与被利用人之间也是建立于身份关系的结合基础之上的。即所有权人以家长、领主、主人、师傅的身份，分别对其家属、属民、农奴、学徒予以支配，家属等人同属支配客体，经济上属于自给自足形态。因而在此时代，债权不过是获取物权的手段，生产者与消费者之间的短短架桥，臣服于物权之下，故属于“物权君临”时代。唯自近代开始，随着身份关系的解体与资本主义的发达，财产的分配与交易日渐频繁，已非自给自足所能因应，经济上必须分工合作，各个人之结合与分工唯有依自由意思而成立的契约才能尽其功。在这种背景下，债权关系遂独立出来，而形成为一项独立的民事权利。参见谢在全：民法物权论（上），第11…12页。）。其后，因继受罗马法及受自然法思想影响的结果，所有权概念终获确立，“占有法”体系的作用范围由此受到极大限缩，甚至被抽空。不以对物的现实支配为必要的所谓“观念性权利”得以成立，物权，尤其是其中的所有权随即蜕变为观念性权利。此观念性权利（物权）的成立过程，同时也就是与物权关系决裂的债权关系的独立化过程。这样一来，对于财产关系，人们也就从物权关系与债权关系的彼此对立上加以把握。财产关系客观上分化为物权关系与债权关系，进而形成为两种独立的法秩序——物权关系秩序与债权关系秩序，这正是德国民法严格区分物权行为与债权行为之不同，并进而赋予其各自不同的法律效力的根本原因。
（二）关于物权行为概念的基本评价
如果说法律行为概念和系统的法律行为理论之创立是19世纪德国民法学取得的最辉煌成就的话，那么物权行为概念的创立则可谓是德国民法学在法律行为上取得的另一重要成就。物权行为概念，毋庸置疑是法律拟制和极端形式主义的产物。但是，这一概念本身的提出和创立则具有重要意义。一方面，由于将财产行为区分为物权行为与债权行为，因而使法律行为这一概念更趋精致与科学，民法关于法律行为的分类臻于完善。另一方面，这一概念的创立，亦解决了民法上尤其是物权法领域某些以物权变动为直接目的的法律行为，如基地使用权、地役权、抵押权之设定，以及所有权的抛弃等行为的性质问题。此等物权的设定行为或抛弃行为本身，抑或这些行为发生之际，即为权利之实现，并无所谓履行问题，故与债权行为完全不同。因之，试图用债权法上的概念如债权契约概念来解释这类行为难以臻于精确。并且，倘若以之诠释这些行为，也势必使债权行为，尤其是债权法的制度体系遭到破坏。于此可见，物权行为概念的创立不独在物权法领域有其重要意义，而且就是对整个民法学的发展也有至深的影响。
二、物权行为概念的理论构成
（一）物权行为的概念
第17章 物权的变动（2）（）
自萨维尼创立物权行为概念以来，迄今已历时百余年。百余年来，关于何为物权行为，即对于物权行为的概念是什么的问题，一直是各国民法学者众说不一、仁智互见的一个极有争议的问题。关于物权行为概念，1876年德国民法第一草案曾使用物权契约dinglichervertrag…语（德国民法第一草案第828、868、874及983条。），但认为未臻精确，受到批判。第二次委员会决定不采该项用语，而改由物权的合意（dinglicheeinigung）代之，并认为“dinglichereinigung”是否为物权契约，完全是一项法律理论构成juristischekonstruktion上的问题，应由学说决之（王泽鉴：民法学说与判例研究5，第46页。）。发生此项问题的关键和实质在于：“物权的合意”本身是否即为物权契约？质言之，物权行为的意义究竟是什么？就此问题，德国学者中始终存在着两种显著对立的认识：一种见解认为，物权的合意本身即是物权行为。学者baur、westerma…schwab等采之（王泽鉴：民法学说与判例研究5，第46页。）。另一种见解认为，唯有物权的意思表示与外部之变动象征（登记或交付）相结合，始能成立物权行为。学者rosenberg、wolff…raiser及enneccerus…nipperdeyze等人倡之。他们指出，“就法律行为概念而言，以发生一定法律效果为必要，物权变动须以物权的合意（意思的要素）与登记或交付相结合为要件。物权的合意由于尚不足以引起物权变动，故非法律行为”（王泽鉴：民法学说与判例研究5，第46页。）。
我国民国时期制定民法，对于物权行为概念未设定义性规定，故对于何谓物权行为概念，学者发生疑问，见解不一。胡长清先生说：物权行为，指发生物权法上的效果的法律行为。有为单独行为者，如所有权、地上权之抛弃是；有为契约者，如抵押权之设定是，其契约则称为物权契约（胡长清：中国民法总则，第212页。）。其他学者多采与此相类似的定义。但是，具备何等要件的法律行为始生物权法上的效力或可达物权变动之直接目的，依此定义难获明了。于是学者尝试从新的角度对物权行为再作定义。此即以姚瑞光先生与王泽鉴先生为代表之学者所下的定义。姚先生写道：物权行为，指由物权的意思表示与登记或交付相结合而成之要式行为。因为唯有完成此项方式后的物权行为，始能发生物权的取得、丧失及变更的效力，始能不残留所谓履行问题。而绝不可认为物权行为因意思表示而成立，交付或登记不过其生效要件”（姚瑞光：民法物权论，＇台＇海宇文化事业有限公司1995年版，第14页。）。王先生认为，物权行为应作如下定义：物权的意思表示（包括物权的合意）本身即为物权行为（单独行为与物权契约），登记或交付则为其生效要件（王泽鉴：民法学说与判例研究5，第47页。）。至此不难看到，姚先生与王先生关于物权行为概念之见解，大体分别相当于上述德国学者rosenberg与baur等人的见解。于此有必要提及的是，在现今之台湾地区，姚瑞光先生所代表的见解，为关于物权行为定义的最有力见解。
日本现今学者通说与司法判例虽拒绝承认物权行为独立性与无因性理论，但对于物权行为概念本身，学者通说及司法实务则从不拒斥。与德国及我国台湾地区情形相同，关于物权行为概念，学者见解仍然歧异，未获统一。石田文次郎教授谓：物权行为或称为物权的法律行为，指以物权的设定、移转、变更及消灭为目的的法律行为。所谓物权的设定，指设定他物权的情形，如设定地上权或抵押权等；物权的转移，指占有权、所有权或既存他物权之转移（＇日＇石田文次郎：物权法论，有斐阁1937年版，第46页。）。松坂佐一教授谓：物权行为是以物权的变动为直接目的的行为，在不残留履行问题上，它区别于债权行为（＇日＇松坂佐一：民法提要（第3版），有斐阁1974年版，第23页。）。其他民法学者如铃木禄弥、高岛平臧及川岛武宜等，多采与此相类似的定义（＇日＇铃木禄弥：民法总则讲义，创文社1989年12月版，第356页；＇日＇高岛平臧：民法制度的基础理论，敬文堂1989年版，第198页；＇日＇川岛武宜：民法总则，有斐阁1978年版，第162页。）。惟学者三和一博与平井一雄教授认为，物权行为在内容上应由发生物权变动的意思表示（物权的意思表示）与形式（登记或交付）相结合而构成（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要论，青林书院1989年版，第27页。）。显而易见，这一见解系与德国rosenberg教授，及台湾学者姚瑞光教授等所主张的见解相当。于此可见，日本学说关于何为物权行为之概念，见解依然分歧，未获一致。
由上我们可以看到，近现代各国家和地区民法学者关于物权行为概念的见解大抵可归并为两类：其一是物权的意思表示说。认为物权的意思表示本身即为物权行为（单独行为与物权契约）；其二是物权的意思表示与形式结合说。认为唯有物权的意思表示与其形式（登记或交付）相结合，始得构成物权行为。此两种见解，本书采第二种见解。因为所谓物权的意思表示（物权的合意），纯为直接以物权的取得、丧失及变更为目的的合意，有此合意，原则上并不能当然发生物权取得、丧失及变更的实际效果。因而，物权的合意本身，不得谓为物权行为。而唯有物权的合意与登记或交付之结合，始可成立物权行为。
（二）物权行为与处分行为
为深入理解物权行为概念，在此有必要涉及与物权行为概念有密切联系的“处分行为”概念。处分行为，系德文verfugungsgeschaft”一词的移译。按照德国法，“权利的丧失”或“权利的单纯的改变”系因意思表示而引起的，即谓为“处分”或“处分行为”。因而处分行为系指产生如下后果的法律行为：立即移转权利、权利内容的改变或缩小、在权利上设定物权负担（belastet）及使权利消灭的行为（沈达明等：德意志法上的法律行为，对外贸易教育出版社1992年舨，第56…57页。）。可见处分行为囊括了所有的物权行为（凡物权行为均属处分行为），但反之则否（并非所有的处分行为都是物权行为）。例如，诸多涉及债的关系的处分行为，如债务免除、抵销、债权让与及解除双务合同等，即非属于物权行为。此类涉及债的关系的处分行为虽不以发生物权变动为其直接效果，但因该行为之结果，亦将发生权利之变动，颇与物权行为类似，故学说称为“准物权行为”或“债权法上的处分行为”。（三）物权行为的成立、生效与附条件、附期限问题
物权行为既为法律行为之一类型，因而关于法律行为的一般成立要件，对于其自有适用之余地。即物权行为之成立须有当事人、意思表示及标的；物权行为之生效，必须具备法律行为的一般生效要件，包括物权行为当事人须有行为能力，及物权标的须适当（包括标的可能、标的确定及标的合法及意思表示真实）。物权行为若不具备这些要件时，则应依法律行为之一般规则定其效果。例如，物权行为得因当事人行为能力之受限制而受影响，因通谋、虚伪表示而无效，因错误、诈欺或胁迫而被撤销，等等。
三、物权行为无因性理论
（一）物权行为无因性理论及其缘起
前面已经提到，物权行为无因性，是德国民法创立物权行为概念，尔后又进一步肯定物权行为独立性后的必然逻辑结论。所谓物权行为之有因或无因，是指立法和理论如何解决作为原因的债权行为与物权行为的关系问题，即物权行为的法律效力是否受债权行为的影响。如果物权行为之成立和有效不受债权行为的影响，即为无因；反之，即为有因。按照德国民法，直接发生物权变动的物权行为与作为原因的债权行为系各自独立的两个行为，物权行为的效力并不受债权行为的影响。例如，买卖在交付标的物之后，买卖契约因意思表示有瑕疵或内容违反公序良俗而致无效或者被撤销，而物权行为的效力却并不受影响，买受人对于接受的标的物仍保有所有权。丧失所有权的出卖人只能依据不当得利的规定，请求返还。此即所谓物权行为的无因性abstrakte。natur或“无因构成”。
物权行为无因性理论发端于德国普通法时期的普通法学，其始祖即是前面提到的萨维尼（有学者指出，无因性理论系滥觞于欧洲启蒙时期的自然法，亦即不认萨维尼为这一理论之始作俑者（参见＇日＇广濑稔：第72卷第48页）。唯19世纪末以来的学者通说莫不认萨维尼为这一理论之始祖。本书从通说。）。
萨维尼最早提出物权行为的无因性理论是在1820年于柏林大学的讲学过程中，该理论因此被称为是他“最最重要的教义学的创见之一”。他在讲学中指出：为履行买卖契约或其他以转移所有权为目的的契约而践行的交付，并不是一种单纯的事实行为，而是一项包含有以移转所有权为目的的物权契约。1840年和1853年，他分别出版了现代罗马法体系（第3卷）和债权法（第2卷）两部著作。在这些著作中，他全面的阐释了物权行为的无因性问题。
他首先将物权和债权从体系上加以明确分离，指出罗马法即开始区别物权与债权之不同，并将二者置于不同领域加以分别把握。其后，他区别了作为原因的债权行为与作为结果的物权行为之不同。认为私法上的契约常常以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立的债权契约，其次是物权契约，交付本身是一个真正的契约，即物�
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