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物权法原理-第9部分
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三民书局1995年版，第22页。）。与此相反的肯定意见则认为，追击效力应属于物权的一项独立效力，主张者为日本学者高岛平臧先生和我国台湾学者王泽鉴先生。论者认为，否定追及性为物权之一独立效力的见解，所持的理由虽不无合理性，而且如果承认物权之追击效力为一项独立的物权效力，还有与物权的优先效力和物权请求权效力发生重叠之虞，但是，考虑到周到保护物权的需要，以及更有助于彻底地认识物权的本旨，将追击效力作为物权之一种独立效力，确属得当。
在将追击性作为物权的一项独立效力后，真正物权人之权利便可由此而获得充分的保障。例如，上述抵押人将抵押物让与第三人，而债务人届期又未清偿其债务时，抵押物所有权此时虽已移转于第三人，但基于物权的追及效力，抵押权人仍可迳直追及抵押物之所在并申请法院拍卖抵押物，进而从卖得价金中优先受偿。在动产，若所有人之动产被侵夺，而该动产嗣后又被转卖于第三人时，除发生善意取得的情形外，原动产所有人均可对现实的动产占有人主张其权利，请求返还其所有物。如，某甲盗窃乙所有的自行车后又将该自行车转卖于丙，乙对丙得主张自行车所有权，要求返还自行车。当然，此间如发生善意取得或时效取得，则追及效力即被中断，第三人遂取得自行车所有权。
（第五节物权请求权
一、概述
（一）物权请求权的意义、根据与种类
物权请求权（“请求权”一语，系由德国普通法学者温德夏特windscheid在对罗马法沂权actio制度予以研究后创立的一个适合于近代法体系的法律概念。关于此，日本学者奥田昌道在古典期罗马法诉讼与实体关系（法学论丛》69卷2号）一文里作有较详尽的介绍。），又称物上请求权，或基于物权而生的请求权，指物权的圆满状态受到妨害或有被妨害之虞时，物权人为回复其物权的圆满状态，得请求妨害人为一定行为或不为一定行为的权利。须注意的是，各种损及物权圆满状态的妨害行为，虽须有客观的违法性，但妨害之人是否主观上存在过失，对于物权请求权之成立并无影响，换言之，只要有妨害物权圆满状态的事实，物权人即可依物权请求权予以救济。
物权请求权为罗马法以来，近现代大陆法系民法一项重要概念，是物权法的重要组成部分之一。近现代各国民法，如德国民法、瑞士民法、我国台湾地区民法及1958年韩国民法等，均建立了明文的物权请求权制度。日本民法虽仅规定了占有诉权制度，但经判例的解释与学说的协力，现今也已构筑起了完善的物权的请求权制度体系（＇日＇甲斐道太郎：物权的请求权——其根据和内容，载法学协会杂志》第72卷第3号。）。
第15章 物权的效力（2）（）
物权何以具有物权请求权，即法律承认物权请求权之根据何在，学说上历来有物权绝对权说、支配权说及排他性说各种主张。早期居于有力地位的学说为绝对权说与支配权说，但在现代，关于物权何以具有物上请求权的效力，则大体从物权的排他性和支配性上寻求解释（（日＇于保不二雄物权请求权的本质，载法学协会杂志第70卷第2号。）。物权既然为具有排他性的权利，则一物之上仅得有一所有权主体，因此所有权的标的物如被他人非法侵占时，法律自应赋予所有人以请求返还其标的物的权利；物权既为直接支配标的物的权利，则物权人对于物权内容之实现，自无须他人行为之介入，也不许其介入。正是基于这些缘由，法律乃赋予物权以物权请求权的效力（参见郑玉波：民法物权，第24页。）。
物权请求权，系以排除妨害与回复物权之圆满状态为目的而成立的权利，故依妨害形态之不同为标准，物权请求权可大别为三类：一是他人无权占有物权人之标的物而致物权于妨害时，发生物权的返还请求权；二是以此外的方法妨害物权的圆满状态时，发生妨害除去请求权；三是物权于将来有受到妨害之虞时，发生物权的妨害预防请求权（＇日＇舟桥谆一：物权法，有斐阁1960年版，第27页。）。
（二）物权请求权制度的沿革
从法制史上看，近现代各国民法之承认物权请求权制度，乃滥觞于罗马法。罗马法时代，尽管无物权请求权这一概念，且物权请求权制度与罗马法观念也不相容（＇日＇原田庆吉：日本民法典的史的素描，创文社1954年版，第91页。），但现代意义上的物权请求权制度的基本内容，如所有权受侵害时得提起所有权返还之诉、所有权保全之诉，役权受妨害时得提起役权确认之诉等，已在这里大体形成。1804年法国民法典。虽为罗马法衣钵的第一继承者，但关于物权请求权，该法典囿于多方面的原因而始终未有将其确立为一项独立的制度，对物权的保护主要委之诉讼法去完成。1896年德国民法典，采纳普通法学说理论的研究成果，在正式确立物权请求权这一重要概念后，复予民法典条文上规定了较为完善的物权请求权制度，如基于所有权的返还请求权制度、除去侵害请求权制度、不作为请求权制度，及基于占有的物上请求权制度等等。以德国民法典有关物权请求权制度的规定为蓝本，1907年瑞士民法、我国台湾地区现行民法及1958年韩国民法等，莫不确立了自己的物权请求权制度。
我国自1956年生产资料私有制的社会主义改造完成，迄至80年代中期，民法理论上始终未有物权请求权这一概念。1986年以后，为解释我国民法通则上的若干新概念和新制度，民法理论开始涉及物权请求权问题。从民法通则的现行规定出发，我国民法应否承认和建立物权请求权制度，成为学者之间颇有争论的问题。由于我国尚未制定民法典，完善的物权法制度尚付阙如，因而此项争论势将持续下去。不过，随着我国民法法典化，尤其是物权法制定日期之日益临近，可以肯定，物权请求权这一重要制度必将为我国民法理论与物权立法所承认和确立。
二、物权请求权的性质
关于物权请求权的性质，学说见解历来不一。但如稍作分析，则大抵可归并为以下五种：
第一，债权说，又称纯债权说。认为物权请求权是请求特定人为特定行为（排除妨害）的独立权利，为行为请求权，属于纯粹的债权（参见＇日＇久保木康晴：最新物权法论，株式会社芦书房1990年版，第34…35页。）。
第二，物权作用说，又称物权说。认为物权请求权乃物权之作用，而非独立的权利，其依存于物权之存在而存在，随物权之消灭而消灭。此说为日本判例所采（日本大审院判例大正6年3月23日，民录第560页。）。
第三，准债权说。认为物权请求权系一种准债权的特殊请求权。换言之，物权请求权为请求特定人为特定行为的权利。就此而言，与债权相类似，但此项请求权系从属于基础物权而存在，并与之共命运。物权发生、移转或消灭，该请求权也随之发生、移转或消灭（参见（日＇柚木馨：判例物权法总论（补订版），1972年9月版，第445页。）。
第四，物权效力所生请求权说。认为物权请求权乃基于物权效力所生的请求权，与物权不可分离，物权如有移转，该请求权也当然随之移转。
第五，物权派生的请求权说。认为物权请求权系由物权所派生，而经常依存于物权而存在。
以上各说，第一说认物权请求权为债权，显不妥当，当非可采。第二说虽认物权请求权为物权作用之结果，但否认其有独立性，自非所宜。第三说虽肯定物权请求权有独立性，但却将物权请求权解为一种准债权。第四、五两说大抵相同，仅因着重点和观察角度之不同而致说法各异。综合四、五两说可以知悉，所谓物权请求权，实质不外指存在于物权上的独立请求权。此独立请求权，为一种与基本物权相区别的独立权利，而非基本物权本身或其内容之一部。当然，物权请求权既然为物权所派生，则它自不能与物权分离而独立存在。换言之，物权请求权常与其所从出之基本物权同命运，共生死：基本物权移转、消灭，物权请求权也随之移转、消灭。另一方面，物权请求权既然为请求权之一种，则表明于一定界限内，亦可以处理债权之方法来处理物权请求权。例如，为保障物权请求权的实现，权利人可请求法院采取债权的强制执行方法来实现物权请求权，等等。
三、物权请求权与相关制度的关系
在近现代物权法上，物权的内容与现实状态发生龃龉时，除将因此发动物权的请求权外，还将发动其他请求权，如占有保护请求权，侵权行为损害赔偿请求权，以及不当得利请求权。鉴于物权请求权与此等请求权的粘连性，为全面把握物权请求权制度之本旨，这里尚有必要涉及物权请求权与此等请求权的关系问题。须说明的是，出于体系上的考虑，关于物权请求权与占有保护请求权的关系，拟于本书论及占有问题时再行论及。以下着重论述物权请求权与侵权行为损害赔偿请求权和不当得利请求权的关系问题。
（一）物权请求权与侵权行为损害赔偿请求权
物权请求权与侵权行为损害赔偿请求权，皆为近现代民法两项重要的请求权。物权请求权，因目的在于排除现实或将来权利人以外之人对于物权圆满状态之侵害，故只要有侵害发生或可能发生的事实，无论侵害者是否违法，有无故意过失、行为能力，以及是否有实际损害的发生等，权利人均可行使此项权利。而侵权行为损害赔偿请求权，其行使则以加害人之行为具有违法性，并有故意过失（当然特殊侵权行为之成立，则不以加害人之有故意过失为必要）、行为能力以及受有实际损害为前提。侵权行为的损害赔偿虽以回复原状为原则，但因其目的主要在于填补已发生的损害，故于不能回复原状或回复原状显有困难时，即应进行金钱赔偿。此外，侵权行为损害赔偿请求权，为债权的请求权，其行使权利的期限，法律多有明文，此点亦与物权请求权存有差异。
值得注意的是，于物权受到侵害而同时发生物权请求权与侵权行为损害赔偿请求权时，受害人除可行使物权请求权外，还可行使侵权行为损害赔偿请求权。例如，所有人的房屋被他人无权占有，并致房屋于损害时，受害人除可请求返还其房屋外，还可请求赔偿所遭受的损害。
（二）物权请求权与不当得利请求权
实务上，所有物返还请求权（物权请求权）与不当得利返还请求权发生竟合的现象所在多有。例如，在偷窃他人的汽车，占有他人的房屋，租赁关系消灭后拒不返还租赁物，以及买受人于买卖契约无效或被撤销后仍占有买卖标的物等场合，即发生二者竞合的现象。这些场合，相对人虽未取得标的物的所有权，但已取得标的物之占有，因占有亦为一种法益，取得占有者即取得一种法律上的地位。相对人以所有人之损害，无法律上的原因受有占有利益，故此时所有人除享有所有物返还请求权外，还可依不当得利制度请求相对人返还占有物（＇日＇松坂佐一：无因管理、不当得利，有斐阁1973年版，第67页。）。
四、物权请求权与消灭时效
关于物权请求权是否罹于消灭时效，从来就是一个有争议的问题。学者对此历来见仁见智，众说不一。但是，如将各家学说归结起来，则不外主要有肯定说、否定说及折衷说三种见解。
其一，肯定说。认为物权请求权虽非纯粹的债权，但与物权本身异其内容，为以特定人之给付为标的的独立请求权，基本物权虽不因时效而消灭，但由其所生的物权请求权则应认为依时效而消灭（李宜琛：民法总则，第365页；胡长清：中国民法总论，第404页。）。
其二，否定说。认为物权请求权非为独立请求权，而仅为物权权能之一种。物权本身既然不因时效而消灭，则由物权所生的请求权自也不得脱离基本物权而单独依时效而消灭。如果不是这样，而是相反，则物权势将成为有名无实之权利（参见＇日＇我妻荣：新订民法总则（民法讲义1），岩波书店1965年版，第495页以下。）。
其三，折衷说。认为由已登记的不动产物权所生的物权请求权，不宜因时效而消灭。但是，由未登记的不动产物权所生的物权请求权，与由动产物权所生的物权请求权，则应罹于消灭时效（黄宗乐：物权的请求权，载台湾大学法学论丛第11卷第2期，第227页。）。
以上各说，以折衷说为现今之有力的通说，本书宗之。
五、基于他物权的物权请求权
物权请求权，系基于物权而生的一项独立请求权。因无论所有权或定限物权，均无不为权利人直接支配标的物（或标的物的交换价值）并享受其利益的权利，故近现代学者通说莫不认为，无论所有权或定限物权，原则上均得发生物权请求权。不过因所有权以外的各种定限物权所包涵的利益，与所有权本身所包涵的利益总是存在差异，故对基于所有权以外的各种定限物权所生的物权请求权，即应依各个定限物权所包涵的利益的内容，并斟酌民法有关具体规定分别考察，而不得迳认基于定限物权的物权请求权，与基于所有权的物权请求权，完全同一，并无差异。考虑到本书的体系结构，关于所有权的物权请求权，拟于第七章所有权通说中论及，以下着重述及定限物权，尤其是基地使用权等重要定限物权的物权请求权问题。
（一）基地使用权、地役权的物权请求权
基地使用权和地役权，为权利人直接对作为标的物的土地进行占有、使用、收益的权利，因此在基地使用权人和地役权人的权利受到妨害或有被妨害之虞时，通说认为基地使用权人、地役权人，即得提起土地占有的返还之诉、妨害除去之诉及妨害防止之诉，以保护自己权利的圆满状态。与此相应，近现代民法，也大多就基地使用权（地上权）和地役权之物权请求权设有明文，如德国民法第1017条第2项、第1065条及第1027条即属之。日本民法虽未设有明文，但如前所述，判例学说对此从来采肯定立场，认为权利人得当然有此物权请求权。
值得提出的是，对于地役权有无物权的占有返还请求权，学说历来存有争议。否定说认为，地役权由其性质所决定，绝不生返还请求权的问题，而且赋予地役权人以妨害除去请求权和妨害防止请求权，已足以保护地役权人之利益。德国民法第1027条为此设有明文（德国民法第1027条：地役权受侵害时，地役权人享有第1004条规定的除去侵害请求权和不作为请求权。）。惟通说采反对立场，认为不独妨害除去和妨害防止请求权，而且纵使返还请求权对于地役权也依然有适用之余地，即地役权人对于无权占有或侵夺其供役地者，得基于地役权而请求返还之（黄宗乐：物权的请求权，第35页。）。
（二）基于担保物权的物权请求权
1。基于抵押权的物权请求权
抵押权之成立因不须移转标的物之占有，故基于抵押权，将不生抵押物返还请求权，而只生抵押权妨害除去请求权和妨害防止请求权。又因抵押权为权利人支配抵押物交换价值的权利，故抵押权人或第三人为足以使抵押物价值减少的行为时，抵押权人得请求除去妨害或防止妨害之发生。换言之，基于抵押权的妨害除去与妨害防止请求权，仅于抵押权人对于抵押物价值的支配遭受妨害或有被妨害之虞时始可发生（黄宗乐：物权的请求权，第36页。）。
2。基于动产质权的物权请求权
动产质权，为以占有标的物，并就其交换价值优先受清偿为内容的物权，其成立与生效的要件为：将债务人或第三人提供的质物移转于债权人占有。动产质权，于质物被侵夺时，质权人得依质权请求返还（当然也可提起占有物返还之诉）。另外，动产质权受到妨害或有被妨害之虞时，质权人尚可基于本权的动产质权而提起质物妨害排除请求权与妨害预防请求权，以保全质权的圆满状态。
3。基于留置权的物权请求权
近现代大陆法系各国民法典上的留置权制度，性质上不尽一致。除少数国家如德国、法国及意大利民法的留置权制度为债权性质的留置权制度外，多数国家如瑞士、日本及我国台湾地区民法上的留置权制度，皆为物权性质的留置权制度。我国现行法关于留置权制度系采与多数国家同样立场，认留置权为物权性质的担保法律制度。
留置权以债权人（留置权人）对于留置物之有占有为其成立与存续要件。因此，如债务人提供相当担保或因清偿债务而使留置权消灭时，留置权人即应返还留置物子债务人，同时也就丧失留置物之占有，此时留置权人当然不能基于本权请求返还留置物，也不得提起占有之诉，请求返还占有。但是，于留置物因被侵夺而丧失占有时，留置权人得基于本权——留置权而提起物权请求权，请求占有人返还留置物。于能返还前，留置权并不消灭（不同意见认为，留置权因占有之丧失而消灭，故留置物被侵夺时，留置权人只能依占有之规定提起占有物返还之诉，而不能依留置权请求返还，因留置权并无追及效力。参见黄宗乐：物权的请求权，第256页。）。
另外，于留置权受有妨害或有被妨害之虞时，无论何种情形，留置权人均可基于留置权提起物权的妨害排除请求权或妨害预防请求权。
第16章 物权的变动（1）（）
（第一节概说
一、物权变动的意义与形态
物权的变动，就物权自身而言，指物权发生、变更及消灭的运动状态；就物权主体而言，为物权的取得、丧失及变更。物权变动，究其实质，乃是人与人之间关于权利客体之支配和归属关系的法的关系的变革。
（一）物权的发生
物权的发生，简而言之，指物权与特定主体相结合。从物权主体方面看，为物权之取得。按照近现代各国物权法制，物权的取得，包括原始取得与继受取得两种。兹分别说明如下。
1。物权的原始取得。又称物权的固有取得或物权权利的绝对发生，指非依他人既存的权利而取得物权。一般而言，基于事实行为而取得物权，即属于物权的原始取得。所谓依事实行为而取得物权，主要指依无主物先占、添附、埋藏物发现、遗失物拾得等取得物权。原始取得因系基于事实行为而取得物权，而非继受他人既存的权利取得物权，与他人的权利无涉，故原始取得一旦完成，此前标的物上存在的一切负担即随之归于消灭，原物权人遂不得就标的物再行主张任何权利（谢在全：民法物权论（上），第54…55页。）。2。物权的继受取得。也称物权的传来取得或物权权利的相对发生。指基于他人既存的权利而取得物权。一般而言，基于法律行为而取得的物权，大都均属继受取得。依继受取得方法之不同为标准，继受取得可分为移转的继受取得（移转取得）与创设的继受取得（设定取得或创设取得）；依继受范围或形态之不同为标准，继受取得又可分为特定继受取得与概括继受取得。在此两种分类中，以将继受取得区分为移转的继受取得和设定的继受取得为最重要。
移转的继受取得，指就他人的物权依其原状而取得，如基于买卖或赠与而受让某自行车的所有权等，均属之。所谓创设的继受取得，指于他人所有的标的物上通过设定用益物权或担保物权而取得定限物权。例如土地所有人在自己不动产上为他人设定抵押权，他人取得的此项抵押权，即属创设的继受取得。须注意的是，创设的继受取得仅可适用于设定所有权以外的定限物权，包括用益物权和担保物权，而所有权则不能因创设而取得。
特定继受取得，指对特定标的物的继受取得。概括继受取得，指就他人的权利义务（不限于特定物）全部予以继受的取得，例如因继承而取得被继承人的权利义务，即其适例（谢在全：民法物权论（上），第55页。）。法律区分特定继受取得与概括继受取得之实益，在于概括继受取得。取得人不但要承继前手的全部权利，而且也要承继其全部义务。而于特定继受取得，取得人仅限于继受特定标的物上的权利义务，而不及于前手关于个人的负担，纵使该负担系因该标的物而生，亦同。例如某甲将其录音机交付某丙修理，在尚欠修理人某丙修理费时，某甲即将该录音机出售于某乙并为交付。于此场合，某乙对于录音机之修理费不负任何清偿义务。但如某乙为某甲之继承人时，则应承担偿付某甲所欠某丙修理费的义务。继受取得，因其权利系继受而来，基于权利人不得将大�
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