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物权法原理-第12部分
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关于不动产，因这一时期登记簿及公信力制度相继得以建立，物权的善意取得制度由此产生。1872年普鲁士所有权取得法颁行，善意取得制度开始扩张适用于取得土地所有权的场合。不动产交易的这种实际情况表明在一般商法典施行后，以无因构成来保护交易安全已完全没有必要。另外，于普鲁士一般邦法上，原所有人的所有物回复请求权因受到了极大的限制，故也不至于障碍物权交易的顺利运行。最后，在承认土地所有权的善意取得的普鲁士所有权取得法颁行后，普鲁士对交易安全的保护也是充分的（（日＇广濑稔：无因性理论的考察，第68页以下。）。总之，在承认了善意取得制度后，完全可以不再通过无因性来保障物权交易的安全。
（三）德国民法典制定前后
如前所述，1896年德国民法典之采物权行为的无因性，最为重要的理由在于保护交易的安全。换言之，立法者之所以采取物权变动的无因构成，“交易安全的保护”是最根本的理由。由于立法者的这种明确表示，从德国民法典颁行至1920年，物权变动无因构成的存在理由在于保障交易安全的见解也就一直居于主导地位，并形成为事实上的通说。
值得注意的是，德国民法典在规定物权行为的无因性后，同时又将善意取得制度一并规定于民法典里。在这种情形下，物权行为的无因性究竟能在多大程度上发挥交易安全的保护作用呢？研究表明，在确立了善意取得制度后，物权行为无因性的交易保护机能之绝大部分即被这一制度所吸收、抽空2。鉴于此，学说于是倡导废弃物权行为无因性，而改采新的主义。
综上，如果仅从抽象的角度上看，物权行为无因性确实“应该”具有保护交易安全的机能。但是，如果当我们立足于整个物权制度体系的视角来观察时，则可以看到这一机能已被大大减杀、甚至被其他制度所吸收、抽空（详情参看陈华彬：论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究，载梁慧星主编：‘民商法论丛第6卷，第138…139页。）。由此可以说，物权行为的无因性已步入穷途末路之境，其存在价值与生存空间已经丧失殆尽，其灭亡的丧钟已经敲响！关于此，如果在分析了物权行为无因性的其他缺点，及德国学者郝刻基于利益衡量方法论对物权行为无因性所作的有力批判后，便能更清楚地看到这一点。
五、物权行为无因性的缺点、批判及无因性的相对化
（一）物权行为无因性的缺点
物权行为无因性理论及立法的最大缺点在于严重损害出卖人利益，违背交易活动中的公平正义。在交付标的物之后发现买卖契约未成立、无效或被撤销，因物权行为之无因性，不受债权行为影响，买受人仍取得标的物所有权。出卖人仅能依不当得利的规定请求返还。于是出卖人由所有人变为债权人，不能享受法律对物权的特殊保护，其地位十分不利。第一种情形，如果买受人已将标的物转卖，第三人即使属于恶意也能取得所有权。出卖人不能对该第三人行使任何权利，他只能向买受人请求返还转卖所得价金。第二种情形，如果买受人已在标的物上设定担保物权，因担保物权法律效力上优于债权，出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿。第三种情形，如果买受人的其他债权人对该标的物为强制执行，则出卖人不能依法提出异议之诉。第四种情形，如果买受人陷于破产，出卖人不能依所有权行使别除权从破产财团中取回标的物，他只能同其他债权人一起，按债权额比例受清偿。第五种情形，如果非因买受人的过失致标的物毁损灭失，买受人可以免责。
反之，如不承认物权行为无因性，则在买卖契约不成立、无效或撤销时，所有权不发生转移，出卖人仍保有标的物所有权。他可以得到物权法的特别保护。在前述第一种情形，如第三人属于恶意，则出卖人得直接对该恶意第三人起诉，请求返还标的物；第二种情形，则担保设定行为应无效；第三种情形，出卖人得依法提出异议之诉；第四种情形，出卖人得依法行使别除权，从破产财产中取回标的物；第五种情形，如买受人对于买卖契约之不成立、无效或被撤销有过失，则不能免责。前四种情形，出卖人可望依法取回标的物，后一种情形也可望获得赔偿（梁慧星：民法学说判例与立法研究，中国政法大学出版社1993年版，第124…125页。）。
（二）物权行为无因性批判
早在德国普通法时期，包括无因性理论在内的全部物权行为理论即受到了一部分普通法学者的批判和质疑，其代表人物为leist氏。德国民法制定当时，对于这一理论加以批判的声音变得激昂起来。学者指出，这完全是一个不顾国民的生活感情而由法学家拟制出来的“技术的概念”。学者基尔克之批判被认为是此间学说对于无因性理论的最猛烈的开火。他说：“如果我们勉强的将单纯的动产让与分解为相互完全独立的三个现象时，的确会变为学说对实际生活的凌辱。到商店购买一副手套，当场付款取回标的物者，今后也应当考虑到会发生三件事情：其一，债权契约，基此契约发生当事人双方的债权债务关系；其二，与此债权契约完全分离的物权契约，纯为所有权的让与而缔结；其三，交付的行为完全是人为的拟制，实际上只不过是对于单一的法律行为有两个相异的观察方式而已。今捏造两种互为独立的契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法也会因极端的形式思考而受到妨害”（刘得宽：民法诸问题与新展望，＇台＇五南图书出版公司1995年版，第468页。）。德国民法制定后，学说对于物权行为无因性理论之批判非但未因这一理论获得立法的确认而趋于平息，相反学者之批判却有渐次变得有力和深刻之势。其中，20世纪30年代中期，德国著名学者郝刻heck基于利益衡量方法论而对物权行为无因性所作的批判，被公认为是迄今为止学说对于无因性理论所作的最具决定意义的批判，这一批判在反对无因性理论的学说史上占有至为重要的地位，从那以后，力倡无因性理论的学者未再提出更深刻的理由予以反驳。
1937年郝刻出版了无因的物权行为论philipheck，dasabstraktedinglicherechtsgeschaft，1937，s。68…书。在这部书里，他首先解释了“无因性”的意义，简要回顾了1896年德国民法典制定以来学者围绕无因性之存废而展开的论争过程。接着说，对于肯定还是否定无因性的问题，只有在冷静地检讨了这一制度所具有的“实益”后才能作出正确结论。亦即，就无因性制度本身进行“利益衡量”，是裁判应否采行无因性的唯一途径。于是，郝刻立足于利益法学的方法论，考察、衡量了主张无因性的学者（下称“无因论者”）们所称的物权变动的无因性具有的三种“利益”：1使交易对方或第三人获得确实保护的交易上的利益verkehrsinteresse（“交易上的利益”）；2使物权的概念与物权的法律关系易于识别，及使法律关系获得明了的利益klarheitsinteresse（“使法律关系获得明了的利益”或者“明确性利益”）；3“举证责任减轻（beweislastinteresse）”的利益（“举证的利益”）。为说明问题的方便，郝刻假定：a将被继承人遗赠给他的某一不动产和一幅名画的所有权让与给b，并完成对b的所有权移转行为，但嗣后遗赠行为被裁定无效。在这里，如果采物权变动的有因性，不动产和名画的所有权不能从a移转至b；相反，如果采无因性，则所有权发生转移。
1。关于“交易上的利益”
1对第一受让人b和让与人a的利害关系加以较量，其结论是：肯定无因性未有任何理由。
2在无因性下，受让人b对其取得的权利虽然极易加以证明，但这仅仅是诉讼法上的利益。如果从私法的立场看，对b来说，无论有因性或无因性，都未有大的不同，即均应返还标的物。
3b明知原因（债权契约）有“欠缺”（瑕疵）而仍将标的物出让给第三人c时，在有因性下即构成“侵占罪”。而于这种场合成立“侵占罪”，不独与近现代社会正义的法观念、法感情及国民的伦理观念相符，而且也合于a的利益。
4如果较量b的债权人e的利益与a的利益，采有因性还是无因性则有明显差异。采有因性，债权人e即便遭受查封，a仍然享有异议权；b纵使破产，a依然享有取回权。与此不同；采无因性，标的物已成为债权人的一般性担保，a也仅仅是一个单纯的债权人。可见，有因性较无因性为优。因为，在此场合，债务人b的所有物仅是作为债权人的担保，以牺牲让与人a的利益为代价来保护受让人b的债权人e的利益，是显不妥当的。对此，即使是极力主张无因性的急先锋者也是不得不承认的。
5较量让与人a与从受让人b那里获得标的物的c或b的债权人e的利益。
在这里，是采物权变动的无因性还是有因性，差异格外显著。而如果从这一差异所产生的利害关系看，则显以采有因性为优。当然，这一较量是以德国民法承认不动产交易的登记簿具有公信力为前提的。
第一，于罗马法“无论何人不得将大于自己的权利让与他人”的法制下，第二受让人c如想使交易具有安全性、确定性，则必须审查让与人b第一受让人对于出卖标的物有无真正的处分权。而且，与无因性下仅审查a与b的物权行为有无瑕疵即获满足不同，于有因性下其还必须审查原因关系（债权契约）有无瑕疵。而无因性的激进论者耶林指出，从不动产交易的迅速、安全上看，这是显然不当的。所以，在既欲谋求实现不动产担保的安全这一理想，但又未建立起公信力制度的19世纪德国普通法制上，无因性无疑是最接近并可最好实现交易安全这一理想的手段。对此郝刻说，19世纪早期的情况虽然有些如耶林所言，但是于德国民法典确立起不动产及动产的公信力制度后，再以无因性作为达成这一理想的手段即变得全然未有意义。因为依凭公信力制度，交易的迅速、安全及确实的理想已可完全达成，而且c与债权人e的利益也可得到相应的保护。
第二，依凭公信力原则，虽然不能保护无因性所能保护的某些领域，但如果仔细审思，则不难发现这不过是无因性保护范围的不当扩大。公信力制度可以完全到达的、由无因性保护的领域有三：ac是受让人b的继承人的场合；bc作为b的债权人而对标的物取得了物权（法定抵押权或法定质权）的场合；cc因恶意（关于不动产而言）或重过失（关于动产），而不能受到公信力制度保护的场合。此三种场合中，最值得检讨的是后一种场合，即c种场合。
先考察标的物为不动产的情形。c如为善意（尽管存在过失），那么依公信力原则，其可得到保护（德国民法典第892条）。产生差异的是c为恶意的场合。即在无因性下，c即便存在恶意也照旧可以取得标的物的所有权；而于有因性下，则不能取得。郝刻说：比较这二种结果之不同，难道我们还不能看到有因性不是更与国民的法感情相合吗？他进一步说，由于违反公序良俗的行为是无效的，因而以恶意的心态取得标的物的c的物权行为也是无效的。这样，即便在无因性下，c也不能取得标的物的所有权，从而与有因性实质上也就未有什么差异。如果不作这种考量而退一步说，因恶意的c的行为通常都要构成侵权行为（德国民法第826条），故要承担损害赔偿责任，结果是c返还标的物（因为依德国民法，损害赔偿以回复原状为其基本原则）。这样遂可清楚地看到，无因性显然不是c的“朋友”，它绝不能保护c的利益。
再考察标的物为动产的情形。在此场合，c仅在善意且未有重大过失时，可以受到德国民法典第923条的公信力制度的保护。因之不仅c存在恶意，而且就是有重大过失的场合，也会产生差异。即与无因性下c即使有重大过失也可取得所有权不同，在有因性下c将不能取得所有权。不仅如此，因为c的重大过失不足构成公序良俗违反，故其行为不能认定无效。另外，因德国通说认为这种场合不得适用民法典第823条的规定，故也非侵权行为。而于无因性下，c尽管有重大过失，其仍然可以取得动产所有权，且不负任何债法上的责任。对此，无因论者的急先锋拉屋芦说，正是“这一点确保了动产交易的安全，故为肯定无因性存在价值的一个重要理由”。而郝刻指出，一个正常的人在为交易行为时应极力避免犯这样的重大过失，这正是财产交易法的基本要求和应有之义。违反这一点来谈论动产交易的安全的保护已未有多少意义。
2。关于“使法律关系明了的利益”
郝刻说，认为无因性有“使法律关系明了的利益”的人是从以下二点上加以说明的：法律概念的立场与立法政策的立场。
第20章 物权的变动（5）（）
1认为无因性有使法律概念和法律关系明了的优点的典型代表是德国民法立法理由书。该理由书称：民法既然将债权与物权作为全然不同的权利体系加以把握，因此也就必须承认它们在各自体系上的独立的变动原因。换言之，在民法的体系中，物权既然被赋予了与债权不同的独立地位，因此其变动原因也就当然不再受债权原因的左右，这一点正是民法的论理体系的要求所在。对于这一议论，郝刻说，所谓物权行为的有因性、无因性，并不是一个论理上的问题，也不是一个自然事实上的问题，相反完全是一个立法政策判断上的问题。德国民法典的立法者于规定某一制度之际，与其说考虑的是该制度的社会功用和价值，不如说仅仅考虑和期待的是它的论理体系的和谐与协调，这就在一定程度上赤裸裸地暴露了概念法学的真面目。
2近世学者中，同意德国民法典理由书所称的物权行为的无因性有助于使法律概念明确化的学者为数不多。多数学者认为，基于“无因性”，“物权具有了极度明了的法律事实的优点”。对此议论，郝刻说，这从方法论上看也许是正确的，因为法律关系变得明了了，裁判官及当事人容易明确识别和把握。但在无因性下，这一优点是否就产生了呢？郝刻指出，遗憾得很，无因性绝不能带来这些优点。
3。关于举证责任减轻的利益
无因论者从以下两点出发，认为物权变动的无因性，可以使物权取得人的举证责任减轻。所称的两点是：物权存在的主张与登记手续。
1基于无因性，主张有物权权利的人可因此减轻举证责任。而这又是以如下两点为前提的：a认为主张权利，通常须就权利的取得予以举证；b举证取得权利，须举证取得权利的实质要件，包括积极要件与消极要件。郝刻说，这两个“前提”中，无论那一个“前提”，莫不与法理相悖。
就第一个前提来说，如果在普通法时代，则另当别论，而在今日已不通用。按照德国民法典第891条、第1006条，因登记名义人或对标的物予以占有的人即被推定为物权人，故一般情形下当事人无需就权利的取得负举证责任。
关于第二个前提。在无因性下，如果要证明权利的取得，则必须证明物权行为的有效存在。但为这样的举证时，与之相伴的法律原因也应推定是存在的。因之，与物权行为相伴的原因行为如果不存在，则作为物权取得的实质要件正是消极要件。而如果证明物权的取得时，也要同时证明存在这个消极要件，则是非常悖理的。
2关于无因性使登记程序简易的问题。
对于无因性使登记程序简易之说，郝刻认为这只不过是一种误解。在办理登记时，申请登记者应证明什么、登记官吏应审查什么，均与物权取得的有因性、无因性全然没有联系，而仅是一个立法政策上的问题。即使在有因性下，也可规定登记的必要程序。另外，近代以来，因保障登记的真实性的理想与使登记手续便捷的理想之间发生了众所周知的龃龉，故不仅出现了法国法登记主义与作为实质审查主义的“普鲁士登记主义”的立法例，并也衍生出了各种各样的变态的立法例。但不管出现的是那一种立法例，皆无不是这两种理想相互较量的结果，与有因性、无因性未有丝毫联系。
作了以上分析以后，郝刻澄清了长期以来笼罩德国民法学界的关于无因性渊源与形成史的谬误。德国民法制定时，学界关于无因性渊源与形成史的主导性见解是：罗马法时代既已承认物权行为的无因性，德国继受罗马法之际，由于误解将其解为有因性（这当然是受德国地方立法影响的结果）。但历史法学派修正了这一谬误，并恢复了罗马法关于这问题的本来面目，进而使从普鲁士所有权取得法到德国民法典的立法运动在这一问题上一直沿着正确的轨道前行。对此见解，郝刻认为应作如下澄清：一是认为罗马法既已承认“无因性”的见解是错误的、荒诞无稽的。研究表明，罗马法非但不承认无因性，相反却是始终一贯的采取了有因性；二是德国地方法按照有因性进行立法，这不单纯是盲目因袭普通法的结果，而是得到了德国当时社会的一般观念的支持的。
4。小结
综合上述我们可以看到，郝刻基于利益衡量方法论对物权行为无因性所作的批判，即便今天看来也是令人信服的。而且即便是激进的无因论者，对于郝刻的这一批判也不能复提出更强有力的反驳理由。应当肯定，郝刻的这些批判对于我们今天正确认识及揭开物权行为无因性之面纱、认清其真面目，并防止把这一日薄西山、气息奄奄和为各国（包括德国人自己）学说理论及实务所唾弃的东西搬到中国的土壤上，莫不有其重要的警示意义！
（三）物权行为无因性的相对化
鉴于物权行为无因性理论和立法有以上缺点，德国判例学说于是通过解释方法对物权行为无因性理论之适用予以限制，以使物权行为之效力受债权行为之影响，此在学说上称为物权行为无因性的相对化。其所采的方法主要有：
1。共通瑕疵。物权行为与债权行为得因共同的瑕疵而无效或被撤销。例如，因当事人无行为能力或限制行为能力，因欺诈、胁迫、错误、显失公平及公序良俗违反，使物权行为与债权行为均为无效或一并撤销。
2。债权行为如为暴利行为时，其效力应及于物权行为。德国民法典第138条2项：“法律行为系乘他人穷困、无经验、缺乏判定能力或意志薄弱，使其为对自己或第三人之给付作财产上的利益的约定或担保，而此种财产上的利益比之于给付，显然为不相称者，该法律行为无效”。依此规定，物权行为也应一并无效。
3。德国民法典第119条第2项：“关于人的资格或物的性质的错误，交易上认为重要者，视为关于意思表示内容的错误”。债权行为如果存在本条所谓“错误”时，物权行为当然因此而受影响。
4。条件关联。债权行为与物权行为虽为两个行为，但可通过解释当事人的意思，而使物权行为的效力系于债权行为，债权行为有效存在，物权行为始能生效。
5。法律行为一体性。即将物权行为与债权行为合为一个不可分割的整体法律行为，债权行为无效，物权行为也归无效（园谷峻：比较财产法讲义——德国不动产交易的理论与批判，学阳书房1992年版，第15…16页；王泽鉴：民法学说与判例研究1，第287页。）。
（四）我国物权法不采物权行为无因性
我国物权法之所以不采物权行为无因性，其理由大抵可以归并为以下三点：
1。物权行为无因性，是德国普通法时期的学说发展，与18、19世纪德国民法立法史的归结，表现了德国物权变动立法史的继起性、连续性及不可分割性。这一理论所包含的规则都是早已适用过的、确定了的法律概念，它只属于19世纪，是19世纪法学的成果，而绝非是20世纪乃至21世纪法学的种子。
2。在现代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物权行为无因性之生存空间几已丧失殆尽，其所谓交易保护机能已被这些制度所抽空。如果从利益衡量角度考量无因性在交易上的机能，则可发现无因性乃与现代人类之正义的法感情、法意识及社会的一般道德观念相悖（较为详细的分析可参看陈华彬：论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究，载梁慧星主编：民商法论丛第6卷，第139页以下。）！
3。从比较法上看，我国物权立法也无采纳物权行为无因性之必要。前文已经谈到，自德国民法确立无因性起，迄今已历时百余年。百余年来，真正明文规定物权行为无因性的，只有德国民法典
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