物权法原理-第13部分

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　　　　3。从比较法上看，我国物权立法也无采纳物权行为无因性之必要。前文已经谈到，自德国民法确立无因性起，迄今已历时百余年。百余年来，真正明文规定物权行为无因性的，只有德国民法典本身（我国台湾地区民法仅于解释上采无因性，而民法典本身则并无明文。）。

　　　　其一，英国法与法国法始终不承认无因性，而是坚持有因性，物权变动采意思主义或契约主义，无所谓物权行为。法国民法物权变动采有因性的立场，为现代绝大多数国家，如西班牙、意大利、拉丁美洲各国及远东各国如前苏联东欧国家、中国大陆、韩国及日本等继受和采取。两大法系具有不同发达史的绝大多数国家始终坚持有因性，这一点尤其值得注目。另外，在英国法与法国法上，尽管公信原则适用的范围非常狭隘甚至为零，但它们仍采用了有因性。对此，德国学者heck说：“交易上的利益，即使公信原则欠缺，也无采用无因性之必要（＇日＇我妻荣：heck无因的物权行为理论，载法学协会杂志第56卷，第99页。）”。

　　　　其二，1896年以后，即使将德国民法典奉为蓝本的某些国家的立法，也未有采纳德国民法典物权行为的无因性。例证的第一个是1907年制定的瑞士民法典。依该民法典条文，不动产物权变动采有因性乃是不争的事实。关于动产虽多少有点争议，但压倒性见解仍是有因性。第二个例证是1926年丹麦登记法。在此以前，德国无因性学说曾一度风靡丹麦，但嗣后不久有因性学说即逐渐取得势力。著名教授kruse氏在所著所有权论一书中详尽检讨了德国民法典之后，果断地得出物权变动应坚持无因性否认说的结论。丹麦立法因此受到影响。1926年kruse教授向立法机关提出了自己起草的不动产登记法草案。按照该草案，物权变动系采有因性。其后，丹麦的这一立场影响到了挪威等国的同类立法。这样一来，北欧其他国家，如芬兰与瑞典关于物权变动的立法均拒绝采行无因性理论。

　　　　其三，法律之通俗化、本土化及明了化，为现代法制建设之基石，物权变动无因性不仅困扰学术界，而且对一般国民更如不可捉摸之技巧魔术，而奥、瑞及韩国法之债权形式主义将相关问题单纯化，符合一般社会生活之观念，一般国民易于了解，这无疑将裨益于法律的通俗化、本土化及明了化（谢哲胜：物权行为独立性之检讨，载法学评论1994年第52期。）。

　　　　其四，历史上，德国人拉屋卢在德国民法典颁行后不久即傲慢地宣称：一切的民法在不久的将来都将采用无因性。惟事实是，历时百余年后的今天，他的预想并没有变成现实。世界各国民事立法运动的历史已经无情地摧毁了他的期望和预想！因无因性理论，乃是以错误的学说为基因的错误的法制！我国现今正在从事面向21世纪的物权立法运动，关于物权变动，毫无疑义不宜采行物权行为无因性。

　　　　（第三节物权变动

　　　　一、基于法律行为的物权变动

　　　　（一）基于法律行为物权变动的规范模式

　　　　前面已经提到，在引起物权变动的法律事实中，最重要者莫过为法律行为。物权如何依法律行为而发生变动，为现代各国物权立法政策与立法技术上的重要课题。

　　　　英美法有关不动产权利变动系采“契据交付主义”。按照美国法，不动产权利之变动除让与人与受让人缔结买卖契约外，仅须作成“契据”deed而交付与买受人，即发生不动产权利变动之效力。受让人虽可将“契据”拿去登记，但依大多数州法及其实践，该登记非为不动产权利变动之生效要件而仅为对抗要件，虽然具有公示的机能但无公信力。依英国法，不动产土地权利的变动须有两项要件始可发生，即“契约阶段的要件”与“严格证书”之必要性。所谓“严格证书”，与美国法所指称的“契据”有其同一涵义。由此可见，无论美国法或英国法，对于包涵不动产物权在内的一切不动产权利之变动，都不要求有专门的物权变动之意思表示（物权的合意），登记一般为物权变动的对抗要件，物权行为概念、物权行为独立性及无因性都无从谈起，对于前面提到的德国民法物权行为与无因性理论，学说斥之为荒唐无稽＇日＇铃木禄弥等：不动产法，有斐阁1973年版，第157页。。

　　　　19世纪以来大陆法系近现代民法对于物权变动之规制，其源流可上溯至公元前753年至公元565年的罗马法，中经专制的封建时代，黑暗的中世纪及19世纪初叶开始的近代民法立法运动，时至20世纪初叶，大陆法系民法立法就物权如何发生变动业已形成“三足鼎立”之规制格局。此即以德国民法典为代表的物权形式主义、以奥地利、瑞士为代表的债权形式主义，以及以法国、日本为代表的债权合意主义（意思主义）。二战以来的现代各国民法，对于物权变动之规制未再创造新的模式，要么追随物权形式主义1929年中国国民政府制定的“中国民法”解释上系采德国物权形式主义，要么追随债权形式主义（如韩国1958年民法典等）。二者之中，债权形式主义为二战以后各国民事立法所广泛采取，居于有力和支配地位，代表物权变动立法规制模式的基本潮流和趋向。除现今欧陆中的奥地利、瑞士等采此立法主义外，拉丁美洲各国、前苏联及现代东欧各国，以及以丹麦为首的北欧各国及远东各国（如中国民法通则及1958年韩国民法典）等，也均采这一主义。这表明，债权形式主义已在当代世界民法立法中居于有力的支配地位，成为物权变动立法规制模式的基本潮流。

　　　　1。物权形式主义。以德国民法典为其典范。依此主义，买卖标的物所有权的移转，除须有买卖契约、登记或交付外，尚须当事人就标的物所有权的移转作成一个独立于买卖契约之外的合意。此合意因以物权的变动为其内容，故学说称为物权合意。德国民法典第873条规定，为了移转土地所有权，或为了在土地上设定某项物权或移转此项权利，或为了在此项物权上更设定某项物权，除法律有特别规定外，必须由权利人及相对人，对于权利变更成立合意，并将此种权利变更之事实，登记于土地登记簿内。第929条规定，动产所有权的出让，必须由所有人将标的物交付于取得人，而且双方就所有权的移转，必须成立合意。如取得人已经占有该物时，仅须就所有权的移转成立合意。此种将物权的合意与登记或交付作为引起物权变动的法律事实的立法，即物权变动的物权形式主义。

　　　　2。意思主义。又称债权意思主义，以法国民法为其代表。法国民法典第711条规定，财产所有权得因继承、生前赠与、遗赠以及债的效果而取得或转移。换言之，法国民法认物权变动为债权行为的当然结果，不承认有所谓物权行为。以买卖契约为例，依照第1583条的规定，当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付，价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权也于此时在法律上由出卖人移转于买受人。所有权的移转以债权契约为根据，既不须另有物权行为，也不以交付或登记为生效要件，学说称为意思主义。

第21章　物权的变动（6）（）　
在物权变动问题上，日本民法典与法国民法典之立场相同，即采所谓意思主义。日本民法典第176条规定，物权的设定及移转只因当事人的意思表示而发生效力。依第177条、第178条，物权变动，非经登记或交付，不得以之对抗第三人。其中第176条所谓意思表示，因其涵义未如法国民法典第711条规定得明确、肯定，故学说对它究属于债权的意思表示或物权的意思表示，意见未尽一致，但通说及判例向来认为是债权的意思表示。

　　　　3。债权形式主义。也称意思主义与登记或交付之结合，此种主义因以奥地利民法为其代表，故又称奥国主义。依此主义，物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意（债权行为）外，仅需另外践行登记或交付的法定方式，即生物权变动的效力。按照1811年6月1日公布的奥国民法典，这一主义的基本要点如下：其一。发生债权的意思表示即为物权变动的意思表示，二者合一，并无区别。此与意思主义同，而与物权形式主义异；其二，欲使物权实际发生变动，仅有当事人间的债权意思表示（债权契约）尚有不足，同时还须履行登记或交付的法定方式。因此，公示原则所须之登记或交付，系物权变动的成立或生效要件；其三，物权变动，仅须在债权的意思表示之外加上登记或交付即获满足，不需另有物权的合意，故无独立的物权行为存在；其四，既然无独立的物权行为存在，则物权变动之效力自应受其原因关系——债权行为之影响，因而所谓物权行为无因性也不存在。

　　　　1907年瑞士民法典关于物权变动，系采介于德国物权形式主义与法国意思主义之间的折衷主义立法。第714条规定，动产所有权移转，应移转占有。关于不动产，其以原因行为、登记承诺与登记相结合而发生物权变动的效力。依其规定，不动产物权变动效力的发生须具备三个要件：一是须有法律上的原因或原因行为。所谓原因行为，包括移转不动产所有权的契约和设定不动产他物权的契约；二是须有不动产所有人的登记承诺。此登记承诺，兼有物权契约的意义；三是须有国家主管机关依不动产所有人的登记承诺所作的登记。于此可见，瑞士民法既没有把不动产物权的变动系于债权行为，也没有把不动产物权的变动单纯系于物权行为，而是把不动产物权变动的根据看作由一个原因行为（债权行为或兼有物权行为）、登记承诺（兼有物权行为）及登记相结合的法律事实构成。这表明，关于物权变动，瑞士民法采取的是介于德国物权形式主义与法国意思主义之间的折衷主义立场。

　　　　韩国民法典公布于1958年。该民法典是二战以后各国民事立法运动的一项重要成果。关于物权变动，该民法典与奥地利民法的立场完全相同，即采意思主义与登记或交付之结合。第188条规定，基于法律行为的不动产物权变动，非经登记，不生效力；动产物权的让与，非移转动产之占有，不生效力；本来，韩国在此以前，对于物权变动系采意思主义，现今立法改采登记或交付的生效要件主义，学说称为“从意思主义到形式主义之转换”。民法典制定之际，关于是否采行此种主义曾发生激烈争论。反对意见指出，由于韩国国民长久以来一直生活在“意思主义”之下，登记之习惯并未获得普及，采意思主义与登记或交付之结合势必引起社会混乱，故宜采意思主义（日本民事法研究会：民法草案意见书（1957年），第67页；郑钟休：韩国民法典的比较法分析（日文），第210页。）。但立法者最终未接受这一反对立场，而毅然选择了意思主义与登记或交付之结合。立法理由书就此写道：之所以选择这一主义，在于使物权变动得以明确化，以期保护交易安全（日本民事法研究会：民法草案意见书1957年，第67页；郑钟休：韩国民法典的比较法分析（日文），第210页。）。

　　　　（二）试对诸立法规制模式之优劣作比较分析

　　　　1。物权形式主义与债权意思主义

　　　　物权形式主义与债权意思主义，是近代以来各国民法关于物权变动所采取的两种极端对立的模式。这两种极端对立的模式即使现今也依然深刻的影响着现代各国民事立法，尤其是物权变动立法及其实践。在学术上，这两种极端对立的模式也曾激起学者们的广泛研究兴趣，各国学者纷纷研究它、解释它、论证它。为说明之便，如下首先将这两种主义之构成概要及其差异表解如下（参见（日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第95页。）：

　　　　物权形式主义与债权合意主义之比较

　　　　由上可见，德国法物权形式主义，与法、日法债权意思主义，是两种截然不同并显著对立的立法主义。此两种立法主义之形成，蕴含了相当深刻的历史内容，归根结底是各国特有的历史传统、物权交易习惯，以及民法发展史的不断发展演变的结果。

　　　　前面已经谈到，在人类的前资本主义时代，某人对于某物之有支配权（物权）关系，一般须以该人对于标的物之有事实上的占有关系加以表现。因此在那个时代，物权之移转，实际上是物之占有与支配力的移转。时至近代，物权的所有与利用次第分离，物权出现价值化趋势，在这种情况下，物权大多表现为观念性的权利，物权交易从移转标的物的现实占有中解放出来，物权变动只因当事人的意思表示即可实际发生。法国民法典债权意思主义，所反映的正是这种实际的物权关系状况。另外，法国民法典之采债权意思主义尚有以下意识形态方面的原因：法国民法典制定之前，个人主义、自由主义思潮已经弥漫并浸透到了整个法国社会，人格尊重及人的意思尊重的理念，为社会公众所普遍接受，认为个人意思之所至，物权关系即应相应而变动。结果，物权变动只要有当事人的意思表示即可发生，而不需要其他形式。

　　　　法国民法典制定后不久，欧陆各国相继进入了自由资本主义时期，种类物买卖及信用交易大兴，作为原因的债权行为与直接发生物权移转的物权行为，无论于时间或外形上都表现出了分离的迹象。同时，在德国资本主义建立以后的一日千里的发展过程中，由于物权行为性质上属于中性、无色透明的行为，并不发生因公序良俗违反而无效的问题，故大企业往往利用这一理论，以使自己在生产经营中的横暴行为和为所欲为合法化（＇日＇铃木禄弥等：不动产法，有斐阁1973年版，第157页。），德国民法典物权形式主义，所反映的正是这些经济关系。

　　　　从发生的时期上看，物权形式主义系发生于债权合意主义之后，但这并不意味着物权形式主义绝对优越于债权合意主义。事实上，如果进行理性的分析和考察，则可发现，二者乃是“一长一短”（＇日＇高岛平臧：物权法制的基础理论，第74页；（日＇甲斐道太郎：物权法，日本评论社1979年版，第103页。）

　　　　先考察法国法、日本法所代表的债权意思主义。

　　　　债权意思主义，完全实现了“人之意思尊重”这一理念，物权交易之成否完全取决于当事人的意思，当事人意思之所至，物权关系即随之而变动。这就极大的限制了国家公权力对于物权交易和个人意思的干预，就此而言，债权意思主义，具有重大的历史意义（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第96页。）。同时，因债权意思主义系完全建立于当事人意思尊重的基础之上，以物权变动为债权行为之当然结果，不需要任何形式，故有使物权交易获得便捷、迅速之优点，并可免去前资本主义时代物权交易所需要的诸多繁琐程序（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第96页。）。正因为如此，债权意思主义被认为是“对前资本主义时代物权交易之形式主义的一种反动”（＇日＇舟桥谆一编辑：注释民法6，有斐阁1967年版，第176页。）。当然我们也看到，债权意思主义，因系着眼于当事人之间的法律关系而形成的一种主义，当事人之间只要有债权契约的意思表示即生物权变动的效力，其结果往往使社会第三人不能从外部明了当事人之间是否发生了物权变动，以及物权变动的具体时期，从而使物权变动的法律关系难以清晰地为社会第三人所知悉。

　　　　再考察德国法物权形式主义。

　　　　德国法物权形式主义，以登记或交付作为物权变动之生效要件，不仅有保障交易安全及使法律关系明确化、客观化之功能，而且也使当事人间的物权变动关系与对社会第三者的公示关系合于一致，物权变动关系之存否，以及物权变动之时期因此而变得明确化。概言之，物权形式主义，使当事人间的内部关系与对第三者的外部关系完全一致，从而避免了债权意思主义下，物权变动关系被分裂为对内关系与对外关系而衍生的复杂问题。至于物权形式主义的缺点，则主要有以下三点：

　　　　其一，就物权变动中当事人意思之尊重而言，较之债权意思主义，物权形式主义无疑是大踏步地后退了。物权形式主义，“与其说是以交易双方的法律关系为中心而形成的主义，不如说是以交易秩序之保护为中心而形成的主义”（＇日＇舟桥谆一编辑：注释民法6，有斐阁1967年版，第112页。）。因此，就对当事人意思之尊重而言，物权形式主义绝不如债权意思主义。

　　　　其二，虚构物权变动中“物权的合意”这一概念，并使之具有独立性与无因性，结果不独使物权变动之际的法律关系徒增紊乱，同时也与社会生活的实际理念不符。因为物权变动关系之明确化、客观化，严格而言，系源于物权变动的公示方法——登记或交付所具有的公信力，而非源于交付或登记这一形式主义本身。

　　　　其三，物权变动采无因构成，势必严重损害出卖人利益，并违背现代人类正义的法感情与法意识（较详尽的论述，参见陈华彬：论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究，载梁慧星主编：民商法论丛第6卷，第139页以下。）。关于此，后面将要论及，于此不赘。

　　　　2。债权意思主义、物权形式主义与债权形式主义

　　　　前面已经谈到，债权意思主义、物权形式主义及债权形式主义，为近现代各国民法关于物权变动的三种基本主义。此三种主义中，就物权变动之采登记或交付这一“形式”而言，德国法物权形式主义，与奥、瑞及韩国法债权形式主义并无差异（在此有必要指出，长期以来学说理论正是由此而简单地将德国法物权形式主义与奥地利法、瑞士法债权形式主义予以等量齐观，以至给人造成这样一种误解：凡形式主义即是指德国法物权形式主义。而事实上，虽然二者均同属形式主义范畴，但于制度的构成上却是截然不同的，这一点须特别注意。），而这正是它区别于法国法、日本法的最主要之点。债权意思主义与债权形式主义，二者均无物权行为独立性与无因性问题，债权契约成为物权变动的决定性动力（法国法与日本法）或基本动力（瑞士法、奥地利及韩国法）。另外，这两种主义虽均采登记或交付的公示方法，但是，它们所具有的机能和性质却并不相同。即在债权意思主义下，登记或交付系物权变动之对抗第三人的要件，而在债权形式主义，登记或交付则为物权变动之生效要件，学说称为物权变动之登记或交付的生效要件主义。

　　　　可见，债权形式主义，既具有债权意思主义与物权形式主义之优点，同时也克服了其他两项主义之缺点和局限性。进而言之，债权形式主义既有使物权交易获得便捷，当事人之意思受到尊重的优点，同时也有使物权变动之当事人间的内部关系，与对第三者的外部关系统一起来，而切实保障物权交易之安全的优点。正因为债权形式主义具有这些优点，因而自近代以来，这一主义自始便受到了各国民事立法的普遍肯定，各国纷纷将它采为物权变动的基本原则。在这种形势下，某些本采物权形式主义或意思主义之国家和地区民法，为潮流所挟也不得不检讨既有立场，并试图通过法解释学方法变更现行立法规定，立法意旨乃至立法目的，以谋求最终达于事实上采行这一主义之目的。于意思主义与物权形式主义之策源地的法国与德国，晚近司法判例与民法理论，不仅主张宜严格限制意思主义或物权形式主义的适用范围，而且有学者甚至主张废弃既有主义，而改采债权形式主义，抑或在立法论上舍弃独立的物权行为理论，而将物权变动的意思表示融于买卖等债权行为中作一体处理，此即法律行为一体说。德、法两国中，以德国的情况最为引人注目，不仅学说理论最为活跃，而且对于物权行为无因性理论之批判也最为彻底（以德国著名民法学者larenz为代表的学者即是这方面的典型代表。larenz本人主张变更德国民法现行立法主义（物权形式主义），改采意思主义与交付原则之混合制度。参见王泽鉴：民法学说与判例研究1，（台j1975年版，第291页。）。另须补充说明的是，德国法物权形式主义，除在这一主义之策源之地的德国遭到了学说理论的抵制外，这一主义也在世界范围内遭到了失败。各国家和地区之民法学说纷纷检讨它、抨击它。其中尤以日本，英美法系之英国、美国，以及我国台湾地区等，对于它的批判最为彻底、最为一贯，以至如前所述，在这些国家和地区，德国法物权形式主义被指斥为荒唐无稽。我国大陆目前正在积极进行民事立法运动，其中作为民法典之一重要组成部分的物权法对于