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物权法原理-第22部分
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钠渌撇ㄔ虿荒苁视萌〉檬毙Вㄅ硗蛄种鞅啵好穹ㄑВ泄ù笱С霭嫔�1994年版，第352…353页。）。
瑞士1907年民法典将取得时效规定于第四编“物权法”的“动产所有权”里，明定取得时效为动产所有权之一种取得方法。这种立法观念与编制体例显然取自德国民法典关于取得时效的规定。唯使用的术语，二者仍不相同。与德国民法典使用“取得时效”一语不同，瑞士民法典使用的术语为“占有时效”。另外于内容的规定上，瑞士民法典的规定也不如德国民法典详尽、完善，即瑞士民法典关于取得时效（占有时效）的规定较为简略，主要见于第728条。该条第1项规定：“善意地以所有人的意思占有他人的动产，且无争议、无间断地占有5年之久时，因时效而取得所有权”。另外与德国民法相同，瑞士民法也设有“登记取得时效”制度。其第661条规定：“于土地登记簿不正当被登记为所有人者，善意、10年间为中断占有其土地时，不得再被撤销。”（引自王泽鉴：民法物权（通则？所有权），＇台＇1992年版，第162页。）
1958年2月22日颁行的韩国民法典关于取得时效着重参酌了德国法、瑞士法的立法经验，将作为物权（尤其所有权）之一种取得方法的取得时效制度规定于“物权编”，而将消灭时效规定于“总则编”。依其规定，无论动产或不动产均可发生取得时效。关于不动产的取得时效，该法典除规定“占有取得时效”（第245条第1项）外，还规定了“登记取得时效”（第245条第2项），此与德国民法完全相同。至于动产取得时效的期间，则依动产占有人是善意还是恶意而有所不同（第248条）（郑钟休：韩国民法典的比较法研究（日文），创文社1989年5月版，第213页）。
（四）我国台湾地区法
我国台湾地区现行适用的民法典为1929…1931年国民政府颁行的旧中国民法。关于取得时效，该法典主要参酌德国法、瑞士法经验予以规定，将消灭时效规定于“总则编”（第125条以下），为请求权因一定期间不行使而罹于消灭的制度；取得时效则被规定于“物权编”，是继续占有他人之物，继续达一定期间而取得其权利的制度。在类型上，取得时效包括三种：动产所有权的取得时效、不动产的一般取得时效及所有权以外的财产权的取得时效。关于动产所有权的取得时效，第768条规定：“以所有之意思，5年间和平公然占有他人之动产者，取得其所有权”；关于不动产的一般取得时效，第769条规定：“以所有之意思，20年间和平继续占有他人未登记之不动产者，得请求登记为所有人。”第770条规定：“以所有之意思，10年间和平继续占有他人未经登记之不动产，而其占有之始为善意并无过失者，得请求登记为所有人”；关于所有权以外的财产权的取得时效，第772条规定：“前四条之规定，于所有权以外财产权之取得，准用之。”由此可见，我国台湾现行取得时效制度与德、瑞民法取得时效制度大抵相同，差异主要在于我国台湾民法不承认有所谓“登记取得时效”制度。
（五）社会主义国家的立法
自1917年苏俄“十月革命”取得成功建立起世界第一个社会主义国家，标志社会主义法系正式崛起迄至现今的80年间，于应否确立取得时效制度的问题上，各社会主义国家基于拾金不昧的道德观念，以及从反对不劳而获的社会主义伦理观出发，采取了取得时效的否定立法立场。著名的前苏联1961年民事立法纲要，据此而颁行的1964年苏俄民法典，以及影响深远的苏联民法（＇苏＇c？m？科尔涅耶夫等主编：苏联民法，中国社会科学院法学研究所民法经济法研究室译，法律出版社1984年版。）等教科书皆只字不提“取得时效”一语。鉴于前苏联在社会主义阵营中的“领导”地位，前苏联民事立法关于取得时效否定论的立场也就自然的影响到了前东欧各社会主义国家及我国的民事立法。受其影响，我国1986年颁行的民法通则即仅规定了诉讼时效（消灭时效），而未规定取得时效制度。前东欧各社会主义国家的情形大抵与此相同。值得提及的是，即使现今，这种否定取得时效的立场及其影响力也仍未在我国及前东欧各社会主义国家里被完全消除、肃清。不过，随着这些国家纷纷选择市场经济作为其经济体制改革的目标模式，以及随着市场经济之一日千里的飞速发展，排斥取得时效的主张也正日趋式微，取而代之的即是新兴的有着强大生命力的肯定取得时效的主张。应当肯定，建立完善的取得时效制度现今已成为包括我国在内的各国立法与学说理论的一项共识。
三、时效取得制度诸问题分析
（一）时效取得制度的意义、存在基础与法性质
时效取得制度，又称取得时效制度，指无权利人以行使所有权或其他财产权的意思公然、和平地继续占有他人的财产，经过法律规定的期间，即依法取得该财产所有权或其他财产权的法律制度。在取得时效中，对他人财产或财产权利的占有或准占有，与法定期间的经过结合起来，是一种法律事实，财产所有权或其他财产权的取得，则是由这种法律事实引起的后果（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第351页。）。
本来，法律之目的乃在于保护真正的权利关系，因而社会生活中如发生了与真正的财产权利关系不一致的情事时，便应立即将此种状态予以除去。而取得时效制度，则是建立于事实状态之尊重的基础上，非以保护真实权利关系为目的的制度。换言之，取得时效制度是一项与法律所欲达成的目的相背道而驰的制度。取得时效制度既然与法律所欲达成的本来目的相悖，那么罗马法以来的各国民法缘何又要承认这一制度呢？对于这一问题的回答即涉及取得时效存在的原因问题。
取得时效存在的原因，依解释主要有下列四点：
第一，无权利人以所有的意思公然、和平地继续占有他人的所有物并经过相当长的时期后，人们常信其与真实的权利关系相符，从而与之建立各种法律关系。倘若将已经建立起来各种法律关系推翻，则势必造成社会经济与法律秩序的混乱，违背法律旨在维持人类共同生活的和平秩序这一目的（郑玉波：民法物权，（台＇三民书局1995年版，第65…66页。）。
第二，就财产享有权利的人长期消极不行使权利，对财产无权利之人却长期积极行使权利，比较此两种情形，并衡量财产权利人与无权利人对于财产权利的实际利害，可以肯定，与其保护财产权利人的利益，不如保护财产实际支配人的利益，更能发挥财产的社会经济效益。
第三，从权利存在的概然性上看，长久存在的事实状态通常与真实的权利关系一致，而且证明真实权利所需的证据往往会随着岁月的流逝而散失不易获得，或纵能获得，也往往难辩真假。可见宜迳以长期的一定事实状态之存在作为证据，并使之变为权利关系（谢在全：民法物权论（上），＇台1989年版，第172页。）。
第四，使长期继续占有他人之物的占有人无论善意与否皆能取得占有物的所有权，也具有促进物尽其用的社会功能（王泽鉴：民法物权（通则？所有权）台1992年版，第155页。）。
综上可以看到，罗马法以来各国民法之取得时效制度，其作用在于维持因一定事实状态继续达一定期间而形成的财产关系的新秩序，期能从速确定当事人间的法律关系，并排除因岁月流逝而发生的举证责任的困难。同时，使长期继续占有他人之物的人，无论善意与否均能取得其所有权或其他财产权利，也具有促进物尽其用的社会功能（王泽鉴：民法物权（通则？所有权），台1992年版，第155页。）。另外，与附合、混合及加工制度相同，取得时效制度仍属于一种依法律的直接规定而取得他人财产所有权或其他财产权的制度，故本质上仍属于立法就社会财货之归属与分配所作的一种强制性的物权配置。
（二）所有权时效取得构成的要件与效力
所有权时效取得构成的要件，指依时效取得制度取得动产和不动产所有权的法律事实的要件。关于所有权时效取得构成的要件，罗马法与近现代各国民法之规定未尽一致。日本民法与我国台湾民法，将取得时效区分为普通取得时效（长期取得时效）与特殊取得时效（短期取得时效），并基此区分规定了不同的构成要件。但德国民法和法国民法，则未作此种区分，而是一律要求占有人对标的物的占有须属善意占有（彭万林主编：
第36章 所有权通说（10）（）
按照日本现今学者之通说，与取得时效之本旨不符的权利不得为时效取得的客体；不继续（如吸水地役权）或不表现（如不作为的地役权）的地役权，不得为时效取得的客体。此外，基于法律的直接规定而成立的权利（如“留置权”、“优先权”）、以一定身份为前提的权利（如受扶养的权利），以及一次行使即归消灭的权利（如取消权、解除权、买回权）等，皆不得为时效取得的客体＇日＇松坂佐一：民法提要（总则），有斐阁1974年版，第349页。。在德国，依其民法典规定，仅以物之占有为要件的定限物权才能适用时效取得，此外的其他财产权则不能适用之。在台湾地区，关于何种权利不能作为时效取得的客体，学说见解大抵与日本相同。
综合各国立法与学说理论，可以知悉，除下列权利外，其他财产权大都可以为时效取得的客体：
其一，人格权与身份权。此等权利因属于与权利主体的人格、身份具有不可分离的关系，为非财产权，故当然不发生时效取得的问题。
其二，依法律规定不得适用时效取得的权利，如不表现或不继续的地役权。此等权利因无法以公然、继续的方式表现之，故不得为时效取得的客体。另外，依法律之直接规定而成立的权利，如留置权、优先权等也不得为时效取得的客体。
其三，因一次行使即归消灭的权利，如撤销权、解除权、买回权、选择权等形成权，以及以一次之给付为标的的债权等等，因无法继续性地加以行使，故也不得为取得时效的客体。
其四，基于身份关系而发生的专属财产权。例如受扶养的权利、受领退休金的权利，夫对妻的财产的用益权等等，不得为时效取得的客体。
其五，于实行权利前无从行使该权利，或者表现于他人之物或权利上的权利，如抵押权等，依现今学者通说也不得为时效取得的客体。至于质权可否因时效而取得，学者多采肯定见解。
其六，须支付一定对价才能成立的权利。租赁权、农地使用权等，可否作为时效取得的客体，从来有肯定与否定两种见解。惟通说采否定立场，认为不得成为时效取得的客体谢在全：民法物权论（上），（台＇19891年版，第186…187页。。
四、我国的时效取得问题
（一）我国时效取得问题的历史的考察及1949年以来我国民法学界关于应否确立时效取得的论争
如所周知，在我国法制史上，于1929…1931年国民政府颁行中国民法前，作为所有权取得方式之一的时效取得制度始终并没有形成为一项系统的、完善的制度，而仅零星的有其踪迹。如清律典卖田宅条例规定：“自乾隆18年定例以前典卖契载不明之产，如在30年以内，契无绝卖字样者，听其照例，分别找赎，若远在30年以外，契内虽无绝卖字样，但未注明回赎者，即以绝产论，概不许找赎”。
我国近现代意义上的所有权时效取得制度之建立，始于1929…1931年国民政府颁行的中国民法。前面已经谈到，该法典就取得时效的若干重要问题逐一作了规定，不失为一项先进的立法。1949新中国建立，废除了包括民法典在内的国民党法律制度，民法上作为所有权取得之一种方法的时效取得制度也由此销声匿迹、不复存在。
新中国成立后，对于应否在民法中建立时效取得制度，学者之间从来存在争论。这一争论至80年代中期达于高潮，其标志是形成了关于应否建立时效取得制度的三种见解，此即“否定取得时效制度”的见解、“建立有限的取得时效制度”的见解”及“建立完整的取得时效制度”的见解。
1。否定时效取得制度的见解
此为1949年至1990年代，我国多数学者主张的见解，持这种见解的理由主要是：
第一，如果法律规定了取得时效，对于那些行为不轨的人哄抢、私占公私财物，可能起到鼓励作用，这与我国“拾金不昧”、“公物还家”、“物归原主”的传统美德相矛盾，故法律规定取得时效利少害多法学研究编辑部编著：新中国民法学研究综述，中国社会科学出版社1990年版，第187页。。
第二，近代以来，由于财产关系和调整财产关系的法律的变化，土地法的独立，民法不动产登记制度的发达和动产善意取得制度的确立，使取得时效已无存在之必要了法学研究编辑部编著：新中国民法学研究综述，第187页。。
第三，从民法理论上看，取得时效与消灭时效并行不悖是不科学的，并可能产生两个矛盾：一是对一个权利客体来说，一方取得权利，即意味着对方丧失权利，但在两种时效并行的体制下，一方丧失权利，对方却并不能由此取得权利，这就造成了权利与客体的脱节，有悖于时效制度的宗旨；二是只要权利人于消灭时效期间内提出争议，就会阻止取得时效的完成，因此谈不上取得时效的适用，两种时效并行没有什么实际意义，只会增加问题的复杂性，这是资产阶级繁琐哲学在民法中的反映法学研究编辑部编著：新中国民法学研究综述，第187页。。
2。主张建立有限的时效取得制度的见解
这种见解认为，在社会主义组织之间或公民之间适当地采用时效取得制度还是有积极意义的，因此有必要建立适合我国情况的有限的时效取得制度。主张这种观点的学者还就建立这种有限的时效取得制度的理由作了说明法学研究编辑部编著：新中国民法学研究综述，第187…188页。。
3。主张建立完整的时效取得制度的见解
这种见解早在50年代我国起草民法典时就提出来了，但90年代以前并未为多数学者所接受。1986年前后民法通则起草过程中，有学者极力主张应在我国民法中建立时效取得制度。其理由是：民法规定时效取得，与规定消灭时效一样，主要是为了使权利人关心并及时主张自己的权利，并由此促进商品交换，加速民事流转。这与社会主义道德标准，以及劳动人民的传统美德并不相悖法学研究编辑部编著：新中国民法学研究综述，第188页。。
以上关于应否建立时效取得制度的‘各种主张，自新中国成立之后不久即有了其雏形。80年代民法通则制定前后，这三种主张的论争达到高潮。但结果是否定时效取得的主张于民法通则的制定中占了上风，民法通则的立法者采取了排斥时效取得制度的立场，这一立场之不当，现在看来已是不言自明。
前面已经谈到，90年代以来，尤其是1992年我国推行社会主义市场经济制度后，建立和社会主义市场经济相适应的完善的民商法制度的必要性与紧迫性与日俱增、势在必行。而要有效调整社会主义市场经济条件下错综复杂的各种利害关系，非建立包括时效取得制度在内的各种民法制度不可。正是在这一背景下，多数学者转变此前所持的否定立场，而站到了主张建立时效取得制度的旗帜下。尤其是国家立法机关提出制定我国的物权法立法计划后，建立我国的时效取得制度，遂成为学者之共识。可以预料，制定物权法时，我国的时效取得制度必将得到完整的建立。
（二）最高人民法院关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函及其意义
1992年7月，我国最高人民法院在关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函（以下简称“复函”）里，对基地使用权的时效取得问题作了正式的司法解释，确认了时效取得在司法实务中的适用杨立新：民法判解研究与适用，中国检察出版社1996年版，第176页。。该复函说：“国营老山林场与渭昔屯讼争的渭贵沟、渭贵坡位于谓昔屯村背后的3公里处。解放后渭昔屯村民曾在该地割草、放牧，1961年、1962年曾在该地垦荒种植农作物。1965年老山林场将该地纳入林场扩建规划，并从1967年至1968年雇请民工种植杉木，但未经有关部门批准将该地划归老山农场。纠纷发生后，当埘人民政府将该地确权归渭昔屯所有。据此，为了保护双方当事人的合法权益，我们基本上同意你院审判委员会的意见，即：本案可视为林场借地造林，讼争的土地权属归渭昔屯所有，成材杉木归老山林场所有，由林场给渭昔屯补偿一定的土地使用费。”引自杨立新：民法判解研究与适用，中国检察出版社1996年版，第176页。
如所周知，民法自罗马法以来有所谓基地使用权（地上权）制度，因继受罗马法的结果，近现代各国民法大多确立了这一制度，尽管形式和途径不尽相同。依各国民法，所谓基地使用权，指以在他人土地上有建筑物、其他工作物为目的而使用他人土地的权利。供给土地之人，通常为土地的所有人，使用土地之人称为基地使用权人（地上权人）（陶百川等编纂：最新综合六法全书，＇台＇三民书局1986年版，第238页。）。在本案中，老山林场在权属不明的土地上种植杉木林，其后种植杉木林的土地被确定给他人，这就形成了老山林场对其杉木林所享有的基地使用权。老山林场对该基地使用权的取得，非经合意而取得，而是依实际占有、使用，且在这种事实状态下持续了20余年而取得，因而属于时效取得（杨立新：民法判解研究与适用，中国检察出版社1996年版，第176页。）。这一“复函”正式表明了我国司法实务对时效取得制度部分适用的肯定，第一次以官方法律文件的形式确认了时效取得制度，因而具有极为重要的理论意义和实践意义（杨立新：‘民法判解研究与适用，中国检察出版社1996年舨，第177页。）。
尽管如此，我们也不能不清醒地看到，这一“复函”距我国完整的取得时效制度之建立还是相当遥远的。一方面，这仅仅是司法机关针对“个案”而表示的意见，显不具有适用上的普遍性；另一方面，该“复函”所涉及的也仅仅是基地使用权（地上权）的时效取得问题，属所有权以外的财产权的时效取得范畴。我国司法实务是否承认动产或不动产所有权的时效取得，依此复函仍不能推出当然的结论。可见，建立我国完整的包括所有权时效取得与所有权以外的财产权的时效取得制度，的确还有赖于判例、学说及立法机关的努力。
（三）关于构筑我国取得时效制度的基本思路
前面已经谈到，建立我国完整的、系统的时效取得制度，已是90年代以来，尤其是最近以来我国判例、学说及实务的急迫要求，大有势在必行之势。我国制定物权法时如何规定时效取得制度，无疑为一项重要的问题。在此谨提出若干建议，以供参考。
1。关于指导思想。取得时效制度为重要的物权法制度之一，具有民族性的色彩，与一国之社会经济制度甚有联系。这就要求构筑我国的时效取得制度时，我们必须一方面借鉴世界各国尤其是大陆法系国家关于这一制度的有益的、成功的经验，以建立与各国尽量相通的时效取得制度；另一方面，考虑到生产资料公有制经济制度为我国的根本经济制度，于国家和社会生活中居于举足轻重的地位，维护、巩固及进一步发展这一经济制度具有头等重要的意义，因此绝不允许任何人借时效取得制度来侵吞国家公有财产。建议参酌德国法、瑞士法经验，规定时效取得之成立，以占有之始须有“善意”为必要。亦即，占有人对标的物之占有非属善意的，无论经过多长时间，皆不生时效取得其所有权的效力。
2。关于时效取得的基本类型。参酌近现代大陆法系各国时效取得制度的立法经验，建议规定三种时效取得制度：
1动产所有权的时效取得制度。
2不动产所有权的时效取得制度。包括：未登记的不动产的时效取得制度，已登记的动产的“登记取得时效制度”。
3财产所有权以外的财产权的时效取得制度。
3。在解释上，我国时效取得的构成应具备以下要件：
1占有人对标的物之占有须为自主占有、和平占有及公然占有。
2占有人所占有的标的物须为他人之物。此所谓“他人
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