物权法原理-第21部分

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　　　　物之所有人以其物为他人设定基地使用权抑或出租于他人时，于基地使用权或租赁权存续期间内，固不得向基地使用权人或承租人行使所有物返还请求权。但在存续期间内，如标的物被第三人无权占有或侵夺时，所有人可否迳向该第三人请求返还？关于此，日本判例采肯定见解（大判大正3年12、18民录第1117页，明治33年io、31民录9卷第111页。）。不过日本学说认为：所有人行使此返还请求权，如系请求对自己返还，则不但取得较第三人侵夺之前为大的权利，而且也势必发生侵害基地使用权人或承租人的权利。

　　　　因为，物之所有人为他人设定基地使用权或将物出租于他人后，自己不过为间接占有人，若仅得请求向自己返还，则必然使自己变为直接占有人。从基地使用权人或承租人方面看，本来是第三人侵夺其占有，现今却变为所有人侵夺其占有。可见所有人不得请求向自己返还，而仅可请求向基地使用权人或承租人返还（参见（日＇柚木馨著、高木多喜男补订：判例物权法总论，有斐阁昭和47年版，第421页。）。

　　　　（三）所有物返还请求权的效力

第33章　所有权通说（7）（）　
所有物返还请求权的历史，最早可以溯及到罗马法所有物回收诉权reivindicatio。按照罗马法，所有物回收诉权为效力最强的权利，以“发现余物，余即收回”为原则，另外法谚所谓“物在呼叫主人”（resclamataddominum），说的也是这一意思。依罗马法，所有物返还请求权，系以所有权的确认、客体的返还、一切利益的请求，以及损害赔偿为目的。行使此项请求权的当事人为所有人，被告为标的物的现实占有人。但至优帝时代，被告的范围发生扩张，纵使现已不占有标的物，但标的物占有的丧失系出于恶意时，仍得以之为被告。基此诉讼，原告胜诉时，被告除应返还标的物外，对于标的物所生孳息，及因不可抗力所受的损害，也应分别负返还或赔偿责任。不过此种责任因被告之为善意或恶意而有所不同。孳息的返还，善意占有人仅返还判决时现存的孳息，而对于判决前已消费的孳息，则不返还；但恶意占有人，则不问诉讼开始之前后，凡已取得的孳息及可能取得的孳息，均应返还。就损害赔偿而言，善意占有人对于判决前的损害，除有重大过失外，不负责任，仅于判决后始负与恶意占有人同一的责任。恶意占有人则不论判决前后，均应对标的物负善良家父的注意义务。而于诉讼开始后，且对于因不可抗力所受的损害，除能证明标的物即使为原告占有仍不免发生者外，也应负责。至于被告对于标的物所加的费用，是否有求偿权，也因占有人之为善意或恶意而有所不同。于古典时代，善意占有人所施的必要费用及有益费用，均得请求返还，并得于返还前留置其标的物，奢侈费用（impensavoluptuaria）则不得请求返还；但恶意占有人，则无论何种费用，均不在被保护之列。至优帝法则恶意占有人的必要费用，也得请求返还，同时对于善意占有人的有益费用，则规定为以标的物因此增加的价格与所支出的费用额，两者之低额受偿，但因而致原告于过分不利时，则仅承认其取回权justollendi。另外，对于善意占有人的奢侈费用及恶意占有人的有益费用或奢侈费用，也都承认其取回权。依解释，此权利行使的要件为：1须所有人不愿偿还费用以维持现状；2须取回不致加损害于标的物；3须取回对于取回人有利（郑玉波：论所有物返还请求权，载其所著民商法问题研究（三），第73…74）。

　　　　我国制定物权法，势将规定所有物返还请求权制度，关于这一制度的效力，依以上所述，似应解释如下：

　　　　第一，所有物返还请求权的效力，为请求人与相对人间的权利义务关系。具体包括：原物返还；如有损害即发生损害赔偿；孳息是否返还的问题；以及费用得否求偿的问题，等等。

　　　　第二，所有物返还请求权的内容为请求相对人返还原物，即移转所有物的占有……交付。详言之，所有物返还请求权之标的物为占有的返还，而非所有权的返还，故返还的方法，也就为占有的移转，而非所有权的移转。占有的移转，其方式一般仅指现实交付，至于观念交付，由所有物返还请求权的性质所决定，则极为罕见。

　　　　关于返还所有物所需的费用，是否应由相对人承担，学说向来见解不一。通说认为应以相对人负担为原则。但对于仅容忍所有人自行取去标的物即能达到所有人之目的的，则不应使相对人负超过容忍以上的义务。另外，相对人对于标的物如有损害，则所有人自得请求损害赔偿；相对人如因标的物而受利益时，并得请求返还其利益。

　　　　第三，所有物返还请求权的内容既然为占有的返还，故请求人与相对人间的权利义务关系，自应准用有关占有回复请求人与占有人之间的关系的规定，以及有关侵权行为、无因管理和不当得利的规定予以解决。

　　　　（四）举证责任

　　　　请求人对于标的物有所有权的事实，为清求返还的前提，请求人负有举证责任。如果请求人就此事实不能举证证明，无论被告就占有及抢夺事实。有无抗辩，请求人均应受败诉之判决。关于无权占有即无权源而占有的事实，属于消极的事实，依举证责任分配原则，原告不负举证责任。如果被请求人主张其为有权占有，应由被。请求人负举证责任。至于是否无权占有，不以被告是否自己取得占有，以及其取得占有有无故意过失为判定基准，相反应以有无占有之权利而判定（参见姚瑞光：民法物权论。＇台＇海宇文化事业有限公司1995年印刷，第54…55页。）。

　　　　（五）消灭时效

　　　　所有物返还请求权是否罹子消灭时效，各国立法、判例及学说之解释颇不致，主要有肯定主义、否定主义两种立法立场。

　　　　h本民法第167条：“债权因10年间不行使而消灭。债权或所有权以外的财产权，因20年间不行使而消灭”。可见日本民法，消灭时效以债权为客体，其期间为10年，若以债权以外的财产权为客体时，则期间为20年，但所有权不得为消灭时效的客体。所有权既不得为消灭时效的客体，则所有物返还请求权如何？判例与学者通说认为，所有权系以对于标的物的圆满支配为内容，具有回复所有权圆满状态作用的物权请求权，与所有权同始终、共命运，所有权既不适用消灭时效的规定，则因所有权面生的物权请求权，自也不适用消灭时效的规定（郑玉波：民商法问题研究3，第76…77页。），概言之，所有权不罹于消灭时效。由此可知，关于所有权是否罹于消灭时效，日本学者通说与判例系采否定立场（日本大判大正11、8、21民集1卷493页；＇日＇我妻荣：新订民法总则（民法讲义），岩波书店昭和46年版，第378页。）。

　　　　与日本法的立场不同，德国学说则认为所有物返还请求权，解释上应当然为消灭时效的客体（对此问题的不同意见，参见郑玉波：民商法问题研究3，第76页。郑先生认为，德国现行民法关于所有物返还请求权是否罹于消灭时效系采折衷说。）。本书认为，所有物返还请求权，虽系基于所有权而生的权利，但其终究并非所有权本身，而仅是对于无权占有人或侵夺其所有物的人的请求权，因此原则上得因时效期间之经过而消灭，即得罹于消灭时效。

　　　　二、所有权妨害排除请求权

　　　　所有权妨害排除请求权，为所有权物上请求权之一种，指所有人于其所有权的圆满状态受到占有以外的方法的妨害时，对于妨害人得请求除去之。

　　　　（一）所有权妨害排除请求权的构成要件

　　　　所有权妨害排除请求权的构成要件，为所有权发生丧失占有以外的妨害事实。换言之，只要所有人对于标的物所有权的圆满状态受到了占有侵害以外的妨害，即得发生所有权妨害排除请求权，至于妨害人有无故意过失，妨害行为是否因该人之行为引起，均非所问。惟对何为妨害，须作进一步说明。

　　　　所谓妨害，依通说，指以占有以外的方法阻碍或侵害所有权的支配可能性。构成妨害，须符合以下条件：1须有妨害的状态；2妨害状态须继续存在。如妨害状态短暂即逝，有可能构成侵权行为而成为损害赔偿的原因，但不能构成妨害；3须为对于所有物或所有权的直接妨害；4妨害须为不法。即妨害须属违法，所有人始得请求除去，否则所有人非但不能请求除去，相反还负有容忍的义务。

　　　　关于否认所有人之所有权是否构成妨害，学说认为，应视所有权被否认的具体情况而定。一般而言，否认所有权的方式大致有三：一是口头的宣称；二是起诉主张其有所有权；三是无权占有他人之物并主张其有所有权。于第一种情形，对所有人而言，不构成实际妨害，否认者也未因此获得任何实益；于第二种情形，其提起诉讼后，负有举证责任，当然最后的结果是否认者败诉；于第三种情形，真正所有人得基于物上请求权返还所有物或请求除去其妨害（侯利宏：论物上请求权制度，载粱慧星主编：民商法论丛第6卷，第699页。）。

　　　　（二）所有权妨害排除请求权的内容

　　　　所有权妨害排除请求权的内容，为请求以相对人自己的费用排除妨害。纵使该相对人对于妨害事由之发生全不知情，也须以自己的费用除去此项妨害。但须注意的是，妨害排除请求权与损害赔偿请求权不同，所有人不得请求回复原状，而仅能请求除去妨害因素。因妨害区别于损害，损害为妨害行为所生的各种不利益，通常以故意过失为要件，属侵权行为损害赔偿范畴；而妨害则为损害发生之源头，是所有人请求除去的对象，非以故意或过失为其构成要件。

　　　　（三）所有物返还请求权与所有权妨害排除请求权的异同

　　　　所有物返还请求权与所有权妨害除去请求权，同属物权请求权的范畴，具有同一的性质，此为二者的相同点。二者的不同点在于：所有权返还请求权，系针对他人无权占有或侵夺其所有物而设，亦即所有人已经丧失占有，所有人可借此权利以回复其占有。所有物妨害除去请求权，乃是针对他人以占有以外的方法对所有物施加妨害时设立的制度，所有人可借此除去妨害，维持所有权的圆满状态。此所谓“妨害”，其情形主要有二：一是事实上的妨害。如甲之树木被风吹倒，倒入乙之庭院妨害乙行使其庭院所有权；二是法律上的妨害。如甲采取得所有权，而就乙的＋…地登记为所有人，在采登记具有公信力的法制下，此项登记因有公信力而足以使乙有丧失所有权之虞。因为，如甲将该土地出卖子第三人时，第三人信赖该登记，故得确定性的取得该土地所有权（参见郑玉波：民商法问题研究3，第84页。）。

　　　　三、所有权妨害预防请求权

　　　　（一）所有权妨害预防请求权的构成要件

　　　　所有权妨害预防请求权，指所有人对于有妨害其所有权之虞者，得请求防止的权利，为所有权保全请求权之一种。其发生的要件为：所有权有被妨害之虞。如何情形，始得认为所有权有被妨害之虞，通说认为应就具体事实并依社会一般观念定之。大体言之，应就既存的危险现状加以判断：所有人之所有权，有被妨害的可能性极大，而有防患予未然，及事先加以预防的必要者，即得认为有被妨害之虞。至于被告有无故意过失，是否由于自己或他人的行为或不可抗力，均非所问。此外，被告对可能发生的妨害具有除去的支配力，妨害是否曾经发生而有再次发生之虞，抑或妨害有首次发生之虞，等等，也非所问（参见谢在全：民法物权论（上），台1989年版，第155…156页。）。

　　　　关于妨害防止的内容，德国民法规定的范围甚为狭隘。其第862条第1项：“占有有继续被妨害之虞者，得请求防止其妨害”。第1004条第1项：“妨害有继续之虞者，所有人得提起不作为之诉”。可见德国民法是以妨害曾一度发生，而有继续妨害之虞，作为妨害预防请求权成立的要件。此虽可防止这一请求权不至被不当的扩大适用，但同时却使这一请求权几无可以行使的机会，由此致所有权人的权利不能得到充分的保护（参见谢在全：民法物权论（上），台1989年版，第168页；姚瑞光：民法物权论，＇台）海宇文化事业有限公司1995年印刷，第57页。）。

　　　　（二）所有权妨害预防请求权的内容与方法

　　　　所有权妨害预防请求权的内容为：有妨害所有权之虞的人，得为妨害预防或防止之行为……作为（如为了防止房屋被强风吹倒而为加固）或不作为（如为了防止即将进行的演出活动给邻人带来超过一般忍受限度的不可量物侵害，应邻人的要求而不为此项演出活动，以便排除妨害之虞所由发生的原因，换言之防患于未然）。至于费用由何人负担，学说七虽不无争执，但通说认为应以相对人负担为原则。

　　　　（第六节时效取得制度

　　　　一、概述

　　　　大陆法系民法自罗马法以来，有所谓时效制度。时效制度，即一定事实状态继续达一定期间而发生一定法律效果的制度，具体包括诉讼时效与取得时效两种。其中，诉讼时效又称消灭时效，为权利消灭与抗辩权发生的原因之一。与诉讼时效不同，取得时效则是未有权利的人以一定的状态占有他人财产或行使他人财产权利（准占有），经过法律规定的期间，便依法取得该财产所有权或其他财产权的制度，是物权取得的方式之一。本书所论，为取得时效，其中尤其是所有权取得时效制度。

　　　　如所周知，自1949年以来，经过长期努力，我国现今已在民法通则与民事单行法上建立起了较为完善的诉讼时效制度，民法理论对于诉讼时效的研究取得了可喜的成就，司法实务依诉讼时效裁判案件的情形也随处可见。唯取得时效制度迄今仍未为立法所明定，而形成为一项空缺。关于我国应否建立取得时效制度，90年代以前的民法理论向来有肯定与否定两种意见。进入90年代以后，随着我国选择社会主义市场经济制度，建立适应我国社会主义市场经济发展需要的完善的民商法制度的必要性日益彰显，与日俱增。在这种背景下，此前坚持取得时效否定论的一些学者遂改变立场，而逐渐回到时效制度肯定论的轨道上来。1995年民法学界与立法机关着手制定我国的物权法。其中对于应否在这部法律中建立我国取得时效制度的问题复被进一步提出来。学者中虽仍不乏反对意见者，但自那时以来迄于现今，主张肯定见解的学者已形成为学界的主流。在这种背景下，运用比较法与法解释学方法，就取得时效制度的若干问题加以研究，也就有其积极的现实意义。一方面，它不仅可以使我们纵览罗马法以来近现代各国民法关于取得时效制度的立法全貌，使我国关于取得时效制度的立法从一开始就能站在世界的高度上，同时也有助于我国的取得时效制度在立法上实现先进性、技术性和科学性。

　　　　二、各国法上的时效取得制度

　　　　（一）罗马法

　　　　距今约2500年的罗马法取得时效（又称“时效取得”usucapio）制度，为近现代民法取得时效制度之端绪，近现代各国民法关于取得时效的立法莫不源出于此。

第34章　所有权通说（8）（）　
按照罗马法，所谓取得时效，指在法定期间内，继续占有物件而取得其所有权的制度（陈朝壁：罗马法原理（下），（台＇商务印书馆1979年舨，第323页。）。在罗马法上，最早规定取得时效制度的，是公元前451…450年颁行的十二表法。该法规定，取得时效的期间于动产所有权为1年，于不动产所有权为2年。此规定因属于罗马法有关取得时效的最古老的规定，学说史上称为“最古时效”。依其规定，此“最古时效”仅为市民法上取得所有权的方法，外国人及“州县土地”均不得适用。鉴于此，外省省长遂创设所谓“长期时效”（longitemporispraescriptio）予以补救，此即罗马法“长期时效”制度的滥觞。按照“长期时效”制度，取得动产及不动产的时效期间皆为10年或20年：凡占有人与原所有人居住同一省份的，占有10年后即取得占有物的所有权，否则须占有标的物达20年之久才能取得其所有权。这样，关于取得时效，罗马社会乃有并驾齐驱的两套制度：“最古时效”与“长期时效”制度。及至优帝时代，因“最古时效”与“长期时效”区别适用的社会基础已不复存在，于是乃废除此项区别，而另立统一的新制，规定无论何人、何物皆适用以下规定：动产的时效期间为3年，取得不动产的时效期间则以当事人居住同省或异省之不同，定为10年或20年；至于无正当原因的善意占有人，或占有人和平占有盗窃物的，不论占有的标的物是动产还是不动产，均以30年为取得时效之期间，此30年时效，学者称为“最长期时效”。于此可见，罗马法取得时效乃有三种：“最古时效”、“长期时效”与“最长期时效”（陈朝壁：罗马法原理（下），＇台＇商务印书馆1979年版，第323…324页。）。三者之中，以“最古时效”的历史最称悠久，其次为“长期时效”。优帝时代之“最长期时效”的产生，标志罗马法统一的、定型的及成熟的取得时效制度已经正式形成。

　　　　（二）法国民法典与日本民法典

　　　　1804年法国民法典为19世纪开始以后制定的第一个最具典型意义的近代民法典。基于对取得时效与消灭时效性质的认识，法国民法典承袭注释法学派所谓取得时效与消灭时效具有共同本质的观念，将取得时效与消灭时效视为时效制度的统一整体的两个组成部分，而共同规定于民法典中的独立的一章（李景禧等：台湾民事法研究，法律出版社1996年版，第140页。）。这一立法例深刻影响了法国法系其他国家的同类立法。法国民法典第2219条：“时效，为在法律规定的条件下，经过一定的时间，取得财产所有权或免除义务的方法。”其中，“取得财产所有权的方法”为取得时效，“免除义务的方法”为“消灭时效”。

　　　　由于日本民法与法国民法在立法史上的渊源关系，日本1893年旧民法与1898年新民法关于时效制度的规定，除编排体例与法国民法典不相同外，在内容与立法观念方面，与法国民法典均无差异。日本民法典第一编“总则”之第六章规定，所谓时效，包括取得时效与消灭时效两种。取得时效，依第六章第二节规定，包括“所有权的取得时效”（第162条）与“其他财产权的取得时效”（第163条）。关于所有权的取得时效，其第162条规定：“以所有的意思。20年间平稳而公然占有他人物者，取得该物所有权”（第1项）；“以所有的意思，10年间平稳而公然占有他人不动产者，如果其占有之始系善意且无过失，则取得该不动产的所有权”（第2项）；关于“其他财产权的取得时效”，其第163条规定：“以为自己的意思，平稳而公然行使所有权以外的财产权的，按前条区别，于20年或10年后取得该权利”。

　　　　（三）德国民法典、瑞士民法典与韩国民法典德国民法典

　　　　关于取得时效的立法观念和模式与法国民法典完全不同。因大规模继受罗马法的结果，德国民法典把取得时效与消灭时效视为性质不相同的两种制度，将消灭时效规定于民法典总则编，取得时效作则作为物权取得的一种方法被规定于物权编。显然，这是一种与法国民法典和日本民法典完全不同的立法例，德意志法系的其他国家如瑞士等，也都采此立法例。

　　　　德国民法典将取得时效主要规定于“物权编”第三节“动产所有权的取得和丧失”里。其第937条规定：“自主占有动产经过10年者，取得其所有权”，但“取得人在取得自主占有时为非善意或在以后知悉所有权不属于自己者，不成立因时效而取得所有权”。在第938条以下，立法分别就“自主占有的推定”、“取得时效的终止”、“因丧失占有而中断”、“因实行请求权而中断”、“中断的效力”、“权利继受”、“遗产占有人”以及“第三人权利的消灭”等诸多重要问题作了规定。可见在德国民法典，取得时效适用的对象主要是动产，不动产的适用则仅限于法典第900条规定的“登记取得时效”一种情况：“未取得土地所有权而于土地登记簿登记为所有人，其登记经过30年，且于其期间内就土地为自主占有者，取得其所有权”（第900条第1项前段）（引自王泽鉴：民法物权（通则？所有权），＇台＇1992年版，第162页。）。至于所有权以外的财产权，仅以物之占有为要素的限制物权才能适用取得时效，除此以外的其他财产权则不能适用取得时效（彭万林主编：民法