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物权法原理-第35部分
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保管费中包括维持费。如遗失物为动物时，其饲料费也包括在内。在认领人不支出这些费用时，依德国民法及解释，拾得人可留置该遗失物，以资担保。
2。报酬请求权。德国民法第971条规定，拾得人有权向受领人请求支付报酬。拾得物之价值在1000马克以下者，其报酬为5％；超过者为价值的3％，关于动物也为价值的3％。如拾得物仅对受领人有价值者，拾得人的报酬应依公平原则衡量确定。我国台湾民法第805条也规定，遗失人应以遗失物价值的3％向拾得人支付报酬。
3。拾得人取得遗失物所有权。前文已经提到，在采日耳曼法取得所有权主义的近现代各国民法上，遗失物在被拾得后的一定期限内未被认领时，官署或有关机关得将遗失物或其拍卖所得的价金，交与拾得人归其所有。而依我国现行民法通则，拾得人将确定地不能取得其所有权。此种立法主义之不当，可参看本章第四节有关埋藏物问题之论述，于此不赘。
五、关于拾得人对遗失物的不法处置
所谓拾得人对遗失物的不法处置，指拾得人拾得遗失物后，据为己有，拒不返还，并加以处置的情形。
1。拾得人据为已有而自行使用收益。就此种不法处置，依德国民法第971条第2项规定，拾得人将丧失报酬请求权与取得遗失物所有权的权利。我国台湾民法，则规定了较此更严厉的责任。
依其规定，除拾得人不能取得遗失物之所有权外，还将发生以下后果：其一，构成侵占罪；其二，构成违警；其三，成立侵权行为或不当得利。第一、二两种后果，拾得人将依台湾违警罚法第77条与刑法第337条的规定承担公法上的责任；而第三种后果，拾得人将负损害赔偿责任，同时因成立不当得利而负返还责任（郑玉波：民商法问题研究3，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑，第100页。）。
2。拾得人据为已有而加以处置。如拾得人将遗失物予以转让或出质等。于此情形，拾得人虽应负第一种情形的诸种责任，但对受让人或质权人则应依善意或恶意而定，以保护善意受让人或质权人的利益。
六、关于在车、船、建筑物及非供一般公众通行场所的拾得
关于在车、船、建筑物及非供一般公众通行场所拾得的物件是否为遗失物，近世各国民法大多采取了肯定立场。日本遗失物法第10条：为船只、车辆、建筑物或其他设施的占有人管守设施者，在他管守的场所拾得他人物件时，应速将该物件提交给占有人。
在此场合，占有人视为拾得人。同时，在有管守人的船只、车辆、建筑物及其他本来就非供一般公众通行场所内拾得他人物件者，应速将该物件交付管守人。受交付的管守人应将该物件交付给船只、车辆及建筑物等的所有人。
七、我国现行遗失物拾得制度之不足
我国现行遗失物拾得制度规定于民法通则第79条第2款，本项除文字过于简略，难以适用外，尚有以下不足：
其一，关于遗失物之归属，采罗马法所谓拾得人不能取得遗失物所有权主义。按照此种主义，拾得人对于拾得物将永无取得所有权之可能。且拾得人即使拾得价值极小之物，如一分钱之硬币，也不能取得其所有权，而应返还于遗失人。此种立法，对于市民社会中的人的行为提出了过高的要求。不用说普通之人，就是具有较高思想觉悟之人，也实难做到，其结果也就使法律的规定形同虚设，不被信仰。有鉴于此，建议制定物权法时变更现行规定，改采前述多数国家拾得人取得所有权主义，使拾得人得于一定条件下取得拾得物之所有权。
其二，未规定拾得人之报酬请求权。前面已经提到，承认并规定拾得人有权向受领人请求给付报酬，为近现代各国民法立法之通例。我国现行民法通则第79条第2款对此未作规定，无疑为一项重要之缺漏。为贯彻民法公平正义原则，平衡受领人和拾得人的利益，制定物权法时应参酌各国立法经验，规定拾得人有权向受领人请求给付报酬。
（第四节埋藏物之发现
一、埋藏物发现的意义与性质
埋藏物之发现，指发现埋藏物而予以占有的一种法律事实，其性质与先占、遗失物之拾得相同，皆属事实行为、原始取得，不以发现人之有行为能力为必要。即使限制民事行为能力人所为之发现，也属有效。另依通说，埋藏物之发现，也不适用代理理论。
二、埋藏物发现的要件
按照近现代各国民法，构成埋藏物之发现，通常须满足一定要件。
1。须为埋藏物
关于埋藏物的概念，依罗马法文献，其含义甚不明确。认为凡隐藏于他物之中，因时隔多年，而不能确定其所有人的动产即为埋藏物。近现代各国民法，仅法国民法典就埋藏物的概念设有明文规定。该法典第716条第2项：一切埋藏或隐匿的物件，任何人又不能证明其所有权且其发现又纯为偶然者，为埋藏物。德、瑞民法虽未就埋藏物之概念设立明文，但从其立法理由书可以推知，所谓埋藏物，乃指因长期埋藏而不能查明其所有人的物。日本民法同样未就埋藏物概念设有明文，但学者通说认为埋藏物指埋藏于土地或他物中，其所有权归谁所属不能判明之物。
由上可见，关于埋藏物之概念，各国立法与学者之界说未尽一致。在德、瑞民法，埋藏物须为长期埋藏之物，非长期埋藏，如遗失物遗失后即被埋藏者，不得成为埋藏物。这是沿袭罗马法有关埋藏物须为“时隔多年”之物的规定的结果。法国民法典关于埋藏物之涵义虽不以“长期埋藏”为要件，但认为只有发现人于偶然场合所发现之物均可成为埋藏物。日本民法与我国台湾民法虽未就埋藏物之概念设立明文，但其学说之解释几近一致，即认为包藏于他物中，不易由外部目睹，且其所有人不明之物，即为埋藏物。归结这些立法与学说见解，似可就埋藏物之概念定义如下：埋藏物，指埋藏于土地及他物中，其所有权归谁所属不能判明之动产。据此定义，可知构成埋藏物，须有以下要件：
1埋藏物须为动产。所谓动产，通常指金银财宝。古代房屋或城市因地震、火山爆发等事变被埋藏于地下而成为土地之一部者，不构成埋藏物，且人类的遗骸也非埋藏物。但有考古价值之木乃伊，应认为属于埋藏物。另外，埋藏物不以高价物品为限。即使无价值或价值甚低廉的物品，也得成为埋藏物。
2须为埋藏之物。埋藏，指包藏（隐藏或埋没）于他物之中，不易由外部窥视或目睹之状态。他物又称为包藏物。至于埋藏的原因，究出于人为或自然力，皆非所问。埋藏时间虽通常为久经年月，但不以此为必要。
3须为所有权归谁所属不能判明之物。埋藏物于性质上非为无主物。无论其过去曾为谁所有，抑或现在仍由继承人继续所有，均在所不问。但在现实上，该埋藏物所有权的归属须是不能判明。因此，被发掘的古代人类的古坟及其中所藏置的物品与古生物化石等，为无主物，而非埋藏物。至于现实上所有权归属不能判明，则应就物之性质、埋藏之状态、埋藏之时日等客观情况综合确定，而非以发现人之主观认识为判断标准。
4埋藏物与遗失物之不同。埋藏物必藏于他物之中，且其所有人不能判明。而遗失物则非以藏于他物为必要，且通常可以知其所有人或所有人所在不明。另外，在遗失物，遗失人丧失对它的占有，系非基于占有人的意思；而于埋藏物，埋藏人丧失对它的占有乃大多出于有意（王泽鉴：民法物权（通则？所有权），第323页。）。
2。须发现埋藏物
第64章 动产所有权（7）（）
所谓发现，指认识埋藏物之所在。此种认识埋藏物之所在，依法国民法，须以发现人出于偶然为必要。唯依德、日、瑞及我国台湾民法与学说，则无此项限制。即无论发现人出于偶然，抑或出于预定计划，均在所不问。关于“发现”之构成要件，法、瑞、日民法与德国民法存在差异。依前者，仅以发现埋藏物的行为本身作为“发现”之构成要件，不以同时加以“占有”为必要。而依德国民法，发现埋藏物的行为本身并不构成“发现”，尚须对发现结果的埋藏物予以占有，始可构成发现。此两种学说中，以前者为通说。
3。须为他人之埋藏物
埋藏物须限于他人之物，而非自己之物。如自埋自掘，不属此处所称埋藏物之发现，自不待言。
三、埋藏物发现的法律后果
前面已经提到，埋藏物之发现，系一种基于法律行为以外的原因而取得动产所有权的法律制度。因之，埋藏物之发现于法律效果上也就当然发生物权变动，即所谓埋藏物所有权的取得。而关于埋藏物所有权的取得，现代各国有两种立法主义。
其一，发现人有限取得所有权主义。为罗马法以来近现代绝大多数国家和地区民法，如法、德、日及我国台湾地区民法所采。
依此主义，发现埋藏物者，得取得其所有权。但若埋藏物系于他人所有的动产或不动产中发现者，动产或不动产所有人与发现人，各取得埋藏物之一半。如发现的埋藏物足供学术、艺术或历史资料使用者，其所有权的归属，则依各国文化资产保存法（文物保护法）、国有财产法等特别法的规定，收归国有。
其二，国家取得所有权主义。为1964年苏俄民法典及我国民法通则所采。苏俄1964年民法典第148条规定，埋藏于地下或以其他方法隐藏起来的货币或贵重物品，其所有人不能确定或者依法已丧失了所有权时，发现埋藏物之人应将其交给财政机关，归国家所有。我国民法通则第79条第1款规定，所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接受单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。可见系采与1964年苏俄民法典相同立场，即由国家取得埋藏物之所有权。
四、我国关于埋藏物之发现宜采有限取得埋藏物所有权主义
我国现实正在着手制定物权法，其中埋藏物之发现势将作为动产所有权之一取得方式加以规定。但在埋藏物发现的法律效果上，物权法是否仍将拘守埋藏物一律归属国家所有的现行立法主义，则不无疑问。这涉及到法律对于人的思想意识觉悟之估量是否切合实际，以及立法应当对市民社会中的人的行为给予何种程度的评价始称适宜的问题。
试将前述法国等绝大多数国家采取的发现人有限取得埋藏物所有权主义，与我国民法通则所采的埋藏物一律归属国家所有的立法主义相比较，可以看到，在前者即发现人有限取得埋藏物所有权主义，立法恰当地考量了近现代市民社会中人的思想意识觉悟的程度及对利益的要求，基此而对人的行为提出了适宜的要求。而在我国民法通则所采埋藏物一律归属国家所有，不承认发现人得有限取得埋藏物所有权的立法下，则显然拔高和夸大了现代市民社会中人的思想意识觉悟之程度，忽略了市场经济条件下人对利益的要求，过高地估价了人的自觉性，并由此对人的行为提出了统一的不恰当的法律要求。事实上，在现代市场经济条件下，要求所有的人均将其发现的埋藏物，即便是一个普通的埋藏物如面值五分钱的硬币也要上缴国家，显然是脱离实际的，也是不必要的。有鉴于此，建议我国制定物权法时变更现行立法主义，而采上述多数国家之发现人有限取得埋藏物所有权主义，使发现人得于一般情形下取得埋藏物之所有权（参见陈华彬：埋藏物发现的若干问题，载法学研究1995年第3期，第80页。）。即规定：发现埋藏物者，得取得其所有权。但如埋藏物系于他人所有的动产或不动产中发现者，动产或不动产所有人与发现人，各取得埋藏物之一半；如发现的埋藏物足供学术、艺术或历史资料使用者，其所有权的归属，则依文物保护法等特别法的规定，收归国有。
（第五节先占
一、先占的意义与法性质
先占，指以所有的意思，占有无主之动产，而取得其所有权的法律事实。，因先占而取得动产所有权于大陆法系民法迄今已有悠久的历史。
关于无主物的先占取得，各国主要有三种立法例。
其一，先占自由主义。即不分动产或不动产之不同，而一律允许自由先占而取得其所有权，为罗马法所采。
其二，先占权主义，即不动产惟国家有先占权，至于动产，须待法律之许可，始能取得其所有权，为日耳曼法所采。
其三，二元主义，为现今世界多数国家所采。依此主义，无主物被区分为动产无主物与不动产无主物两种，无主动产适用“先占自由主义”，个人得依先占取得其所有权，而无主不动产则适用国家先占主义，唯国家得享有其所有权（日本民法第239条第2项。韩国民法第252条第2项皆明定：无主的不动产（土地及其定着物）属于国有。）。
我国台湾民法设有先占制度之规定。依其规定，唯动产始得由个人先占取得其所有权，不动产则否。可见我国台湾民法就无主动产系采先占自由主义，而就无主不动产则采国家先占主义（台湾地区土地法第10条：领土内之土地属于国民全体。私有土地所有权消灭者，为国有土地；定着物所有权消灭者，依解释也属于国库。）。
关于先占的法律性质，学者见解不一，主要有三种学说：
其一，法律行为说。认为法律既然要求先占之成立，须以先占人以所有的意思占有标的物，而该所有的意思即取得所有权的效果意思，因此先占为一种法律行为。
其二，准法律行为说。认为先占属于以意思为要素的准法律行为中的非表现行为。由于先占非属于达成私法自治目的的制度，故它仅属于法律对于一定的意思行为，承认有取得所有权效果的制度。
其三，事实行为说。认为先占制度中的所谓“以所有的意思”，非指效果意思，而是指事实上对物有完全支配管领的意思。基于占有无主动产的事实，法律遂赋予占有人取得其所有权的效果，因此先占属于事实行为。
以上各说，以第三说为通说，本书从之。
二、先占构成的要件
按照现代多数国家法制，先占之构成须具备下述要件：
1须占有之物为无主物。所谓无主物，指现在不属于任何人所有之物，至于以前是否为人所有，则非所问。故经原物主抛弃之物，也可成为先占之标的物（下列各物，德国民法960条明定为无主物：第一，捕获的野兽回复自由，所有人不从速追寻，或放弃追寻者；第二，驯养的动物，因迷失致不能返回原处者；第三，蜂群移栖，所有人不从速追寻，或放弃追寻者。不过，日本、法国及我国台湾民法未设类似规定。）。
2须占有之物为动产。先占之标的物须为动产，作为不动产的土地及其定着物，一般不承认得依先占而取得。惟此所谓动产，非指一切动产，而仅指一定范围内的动产。一般地说，下列动产不得为先占之标的物。
其一，尸体。在近现代法制下，尸体在不同善良风俗相违的前提下，得为死者亲属所有，故不得为先占之标的物。
其二，由国家文物保护法和珍稀野生动植物保护法所明文保护的文物和珍稀野生动植物等，不得为先占之标的物。
其三，他人享有独占性权利之物，不得为先占之标的物。例如依渔业法对特定水面取得渔业权之人，对该水面内的水产动物有独占的权利（采捕权），该水面内的水产动物即不得为先占的标的物。
3须以所有的意思占有无主物。所谓“以所有的意思”，指以将占有的动产归于自己管领支配的意识。换言之，指以事实上欲与所有人立于同一支配地位的意思占有无主物。另外，先占也不限于由自己为之，指示他人先占也无不可。例如，雇猎户入山猎取野生动物即是。至于是否已经占有，属于事实问题，须依客观情形予以认定。如，猎户追赶野生动物进入穷洞，而堵塞其洞口，即可谓已经占有该野生动物（姚瑞光：民法物权论，第106页。）。
三、先占的法律效果
具备以上要件，先占人即取得无主动产之所有权。唯在利用或指使他人先占，如渔船所有人雇人从事捕鱼，或某人发现山中有野兔即雇入围捕等场合，先占物归雇佣人所有。
因先占取得无主动产所有权，系非基于他人既存的权利而取得，故为原始取得。
四、我国的先占制度
我国之有无主物先占制度，迄今已有悠久历史。据记载，早在唐律？杂律中就有关于“先占取得”无主动产之规定。以后，唐律？杂律中的这些规定，为宋代和元代法律所承袭（叶孝信主编：中国民法史，上海人民出版社1993年版，第334页、463页。）。明清时代，先占取得无主物所有权的规定得到进一步完善。其总的特点是，强调先占原则，保护先占人的利益（叶孝信主编：中国民法史，第529页。）。清末及民国时期，我国起草大清民律草案与民律第二次草案，作为动产所有权之一种重要取得方法的先占为草案所明定。以这两个草案关于先占的规定为基础，同时参考当时欧陆各国立法经验，1929…1931年国民政府颁行中国民法，无主物先占制度遂为该民法所正式确立。其第802条：“以所有之意思，占有无主之动产者，取得其所有权。”
1949年新中国成立，旧中国民法被废止，我国民法典上的先占制度不复存在。从那时迄于现今，明文的先占制度在我国民事立法体系上始终未再复现。尽管如此，于实际生活中先占关系却是始终为法律所承认和保护的。即除法律明令保护的野生动、植物外，我国历来允许个人进入国家或集体所有的森林、荒原、滩涂，水面打猎、捕鱼、砍柴伐薪、采集野生植物、果实乃至名贵中药材，并取得猎获物、采集物的所有权。拾垃圾者更是可以取得拾取的被人抛弃的废弃物的所有权（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第228页。）。可见，事实上的先占制度于我国社会生活中始终是作为习惯规则存续着的。
我国制定物权法，先占制度势将作为动产所有权取得之一种方式而为立法所明定。惟关于如何构筑我国的先占制度，兹提出以下建议，以供参考。
1。采二元主义立法例。我国先占制度立法，宜采近现代多数国家民法所采行的二元主义立法例。即无主不动产实行国家先占主义，无主动产实行先占自由主义，个人可依先占取得其所有权。因为，对于价值不大或价值甚微的无主动产若也采行国家先占主义，不仅未有必要，而且实务上也难以推行。相反，若允许个人得依先占取得无主动产所有权，则势将极大地有助于发挥动产的经济效用，并裨益于法律之施行。
所谓无主动产，指现在不属于任何人所有之动产，至于该动产是否曾经属于何人所有，在所不问。因此，所有人抛弃之动产，为无主动产。但是，从土地或它物中挖掘之动产，曾为人所有，且现在可推知其所有人或其继承人者，则为埋藏物，而非属无主物。反之，虽然埋于地中，但从不属于何人所有之物如古生物化石，以及曾经为人所有，但现在为何人所有已无从稽考之物，如古人类之遗物等，则皆属无主动产（谢在全：民法物权论（上），第274…275页。）。另外无主动产为一种客观事实，不以先占人之主观意思为标准。换言之，先占人主观上无须认识所占有之物是否为无主动产，而仅需该动产客观上确属无主即可。因此，先占人将无主动产认定为有主动产而先占的，仍不影响其取得所有权；反之，本不属于无主物，但先占人误为无主物而先占的，则不能取得其所有权（谢在全：民法物权论（上），第274…275页。）。
2。根据我国的实际情形，建议规定下列动产，不得为先占之标的物：
1不融通物。此类动产既然不得为物权之客体，当然也不得为先占之标的物。
2尸体。依近现代各国民法，尸体在与善良风俗不相违的前提下仅得由其亲属享有所有权，故尸体也不得为先占之标的物。
3按照国家文物保护法与珍稀野生动植物保护法，文物、珍稀野生动、植物及法律明令禁止捕获和采集的其他动物或植物，不得为先占之标的物。
4他人享有独占性权利的物，不得为先占之标的物。例如，依渔业法对特定水面取得渔业权之人，因对该水面内之水产动物有独占的权利，故该水面内的水产动物即不得为先占之标的物。
3。先占人须以所有的意思占有无主物。
所谓以所有的意思占有无主物，指以将占有的动产归于自己管领支配的意识占�
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