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物权法原理-第34部分
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坏们肭蠡馗吹闹贫韧踉蠹好穹ㄎ锶ǎㄕ加校�163页。。因为，金钱及无记名证券，本质上系以流通性为其本质，唯有流通才能贯彻其经济价值。若允许被害人或遗失人得请求回复其金钱或无记名证券，则势必使此等特殊动产之功能丧失殆尽，进而害及社会经济。有鉴于此，各国民法遂规定其属于不得请求回复的特殊动产的范围，以绝对适用善意取得规则。当然，各国民法之设此种规定，同样也是对于静的安全与动的安全之保护予以衡量的结果谢在全：民法物权论（占有），第524页。。
瑞士民法第935条、德国民法第935条第2项规定，金钱及无记名证券，纵违反占有之意思而丧失者，其占有人亦不得对善意受领人请求返还。我国台湾民法第951条：盗赃或遗失物如系金钱或无记名证券的，不得向其善意占有人请求回复。依解释，此所谓金钱，指现实通用的货币，已经丧失通用效力的本国货币或不具通用效力的外国货币，与一般物品无异，不包括在内。所谓无记名证券，指持有人对于发行人得请求依记载之内容为给付之证券，无记名股票、无记名公司债券、公共汽车票、火车票、戏票及邮票等，均属之王泽鉴：民法物权（占有），第164页。。
八、我国的善意取得问题
（一）关于我国善意取得问题的考察
1。对1949年以前我国善意取得问题的史的素描历史上，我国民法之有善意取得制度，系发端于清朝宣统3年之第一次民律草案。宣统3年即1911年，因继受西洋法学思潮与法律制度之结果，我国公布了有史以来之第一部民法草案……“大清民律草案”。民国14年（1925年）和15年1926年复拟成“民律第二次草案”。正是这两个草案，第一次启用了善意取得（即时取得）概念，并同时效法、参酌欧陆民法立法，规定了较为完善的善意取得制度。
1911年大清民律草案第1278条：以平稳及公然方式开始占有动产之人，若为善意并无过失时，即时取得于其动产上行使之权利。此规定，于无记名证券之占有，准用之。第1279条：前条情形，占有物若系盗赃、遗失物，及前占有人非因己意而棼失之物，有回复请求权人自被盗、遗失或棼失之时起2年内，得向占有人请求回复其物。但是，盗赃、遗失物或棼失物，如系金钱、无记名证券或占有人由拍卖场所或公共市场，或向贩卖与其同种之物之商人处以善意买得时，则无适用之余地。
民律第二次草案将善意取得问题规定于第284…285条。其中第284条为关于善意取得的基本问题的规定：以和平及公然方法，善意占有动产之人，即时取得于其动产上行使之权利。此规定，于无记名证券之占有，准用之。可见，此条规定同大清民律草案第1278条在内容与行文上几无差异。第285条为盗赃、遗失物等特殊动产的善意取得的规定，其内容与行文，也与上引大清民律草案第1279条未有大异。
我国历史上第一部成文的民法典公布于民国18至20年。正是这部民法典，肇开了我国建立近现代意义上的善意取得制度之先河。在此之前，国民党中央执行委员会政治会议通过物权编立法原则共14项，其中包括建立“动产善意取得制度”的立法原则。关于善意取得制度的内容，该法典系以大清民律草案，尤其是民律第二次草案为蓝本而予以设计，并同时兼采德、瑞、日民法关于善意取得制度的成功的立法经验。规定的内容主要有两点：
第一，以动产所有权之移转为目的而受让该动产之占有的，即使让与人无让与之权利，其占有仍受法律保护，并取得其所有权。
第二，动产如为盗赃或遗失物，其被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起2年内，得向占有人请求回复。盗赃或遗失物，如受让人系由拍卖或公共市场，或由贩卖与其物同种之物之商人处以善意方式买得者，非偿还其支出的价金，不得回复其物。但盗赃或遗失物如为金钱或无记名证券的，则原所有人不得向善意受让人请求回复王泽鉴：民法物权（占有），第123页。。
2。1949年以来的善意取得问题
1949年新中国于普天同庆的欢呼声中成立了。根据新政权必须彻底废除国民党旧法统的原则，新中国废除了包括旧“中国民法”在内的国民党“六法全书”之于大陆的施行。自此，我国民法典上的善意取得制度不复存在。从那时迄于现今，对于我国民法是否存在善意取得制度，以及应否建立这一制度，民法理论与实务，曾有种种不同的看法。
1965年12月1日，我国最高人民法院、最高人民检察院及公安部联合颁行关于没收和处理赃款赃物若干暂行规定（以下称“规定”），其中涉及善意取得问题。该规定第6条：“在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物，应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的，应将赃物无偿追出予以没收或退回原主；对买主确实不知是赃物，而又找到了失主的，应该由罪犯按卖价将原物赎回，退还原主，或者按价赔偿损失；如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失，可以根据买主与失主双方具体情况进行调解，妥善处理。”依此规定，市场交易中善意买受人的利益得到了保护和承认。1988年最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这一规定，是我国现今处理善意取得问题的重要依据，也是我国现行法迄今就善意取得问题所作的较为明确的规定。按照这一规定，我国善意取得制度具有以下特点：一是将善意取得的适用范围限于非法处分共有财产方面，而不适用于动产物权的全部领域；二是将让与人限定为动产的非所有权人和部分共有人；三是将善意取得的方式仅限于有偿取得王利明：改革开放中的民法疑难问题，吉林人民出版社1992年版，第135。
到此，我们一方面应当肯定，我国现行立法与司法实务已经承认了善意取得制度。但与此同时，我们也清醒地看到，较之大陆法系与英美法系国家关于善意取得的同类规定，我国现行法上的善意取得制度，还相当的不完善，存在极大的局限性，所有这些都有待于制定物权法时予以解决。
（二）我国物权法建立善意取得制度的基本思路
参酌外国立法经验，立足我国实际而建立完备的善意取得制度，是我国物权立法之际所面临的一项重要任务。鉴于这一问题的重要性，以下谨提出若干建议，以供立法机关参考。
1。关于基本立法政策
善意取得的基本立法政策，是贯串于善意取得的立法过程中，对善意取得各项制度及规范起指导和统帅作用的立法方针，也是解释善意取得规范、补充善意取得制度之漏洞及发展学说判例之依据和基础。概而言之，它是一个在财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护之间，主张以何者为重的问题。
前面已经谈到，自近代以来，各国民法关于善意取得的基本立法政策无非有二：“极端法”立场与“中间法”立场。中间法立场，为近代以降大多数大陆法系与英美法系国家所采，法、日、德、瑞及英美法系之英国与美国等，莫不采取这一立场。而极端法立场与中间法立场，又是对所谓财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全予以权衡的结果。
近代以来，民法上有所谓“静的安全”与“动的安全”。与此相应，民法领域形成了财产的静的安全的保护制度与财产的动的安全的保护制度。前者即财产所有权制度，后者即契约制度。在一般情形，法律均能较好地一并实现二者之保护。但是，于无权处分人通过交易行为转让他人财产时，是应当保护财产所有权的静的安全，还是保护财产交易的动的安全的问题，便油然而生。若绝对保护前者，即是“极端法”立场中的所谓全面否定善意取得制度的立场，反之则是这立场中的全面肯定善意取得制度的立场；如采附条件的牺牲财产所有权的静的安全而保护财产交易的动的安全，则属于善意取得的“中间法”立场。据此立场，财产之无权处分人所为的一切移转他人财产的行为并非都能发生善意取得，相反，唯有无权处分人移转财产所有权的行为具备一定要件时，始可发生善意取得，此所谓“一定要件”，即善意取得的构成要件。另外，“中间法”立场还严格区分占有委托物与占有脱离物之不同，并分别赋予其各自不同的法律效果：占有委托物，得绝对地发生善意取得；丽占有脱离物，除规定不具个性、以流通性为其本质属性的金钱、无记名证券得绝对发生善意取得外，对于盗赃、遗失物等占有脱离物，则规定一定的回复期间，明定只有在此回复期间内，原所有人不为回复的请求时，受让人始得终局的取得受让动产的所有权。
综上所述，关于善意取得的立法政策，我国制定物权法时宜采“中间法”立场。
2。善意取得的构成要件
根据“中间法”的立法政策，参酌近现代各国善意取得立法与学说理论的研究成果，我国善意取得之成立，解释上须具备下述要件。
1标的物须为动产。不动产不生善意取得的问题。动产，又可进一步区分为占有委托物（动产）与占有脱离物（动产）。占有委托物，得绝对发生善意取得；占有脱离物，分为一般占有脱离物与金钱、无记名证券等特殊占有脱离物，基此区分而分别赋予二者以不同的善意取得的法律效果。
2让与人须为动产之占有人。让与人为动产之占有人，系善意取得成立的前提。而所谓占有，不以让与人对动产之有直接占有为限，即使对动产之有间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。
3让与人须无移转动产所有权的权利。善意取得，以让与人无让与动产所有权之权利为其成立前提。让与人如有让与动产之权利，则根本不生善意取得之问题。所谓让与人无让与动产之权利，主要包括两种情形：一是让与人对动产无所有权，二是让与人对动产无法律上的处分权。
4受让人须基于法律行为而受让动产之占有。亦即，受让人非因法律行为而受让动产之占有的，不生善意取得之问题。由于动产善意取得，旨在保护交易安全，故此所谓法律行为尚须有“交易行为”的性质，否则也同样不生善意取得之问题。所谓交易行为，指让与人与受让人在法律上或经济上非属于同一主体。
5受让人须基于法律行为而实际受让动产之占有。即受让人须实际占有由让与人移转占有的动产，否则无善意取得发生之余地。所谓受让动产之占有，包括因现实交付，简易交付，占有改定及动产返还请求权之让与等受让动产之占有。
6受让人须为善意。受让人具有善意，为善意取得发生的前提。所谓“善意”，前面已经谈到，学说理论上存在三种界说，建议我国采通说，即将善意解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利。实务上，主张动产受让人为非善意者，应负举证责任。关于善意的准据时点，在现实交付，为交付之当时；在简易交付，为让与合意之时；在占有改定和指示交付，则为受让人取得间接占有或取得返还请求权之当时。所有权让与附停止条件的，以动产交付之当时作为准据时点。
3。善意取得的法律效果
关于善意取得的法律效果，建议明定：一旦具备善意取得的要件，受让人即取得动产所有权。善意取得的性质，应解为原始取得。
另外，具备善意取得之要件时，除发生动产所有权变动的效果外，还发生所谓债之关系上的效果。从我国的实际出发，受让人无偿取得动产所有权时，应解为受让人不受保护，即不能取得动产所有权。在让与人处分动产的法律行为欠缺有效要件而被撤销或无效时，让与人得依不当得利规定请求受让人返还所转让的动产。原所有人于受让人依善意取得取得其动产所有权，从而致自己遭受损害时，得对让与人选择行使以下权利：
第一，原所有人与让与人间如有债权关系（如使用借贷关系、租赁关系及保管关系）的，原所有人可依债务不履行制度，向让与人请求损害赔偿。
第二，让与人处分原所有人之动产，为无权处分，构成侵害所有权的行为，原所有人可依侵权行为制度向让与人请求损害赔偿。
第三，让与人属于有偿处分原所有人的动产时，让与人取得的对价（如价金或价金请求权）为原动产所有权消灭的对价。就此对价，原所有人可依不当得利规则请求让与人返还。
4。盗赃、遗失物、遗忘物、误取物等占有脱离物的无偿回复
关于盗赃、遗失物、遗忘物、误取物等一般占有脱离物的善意取得，我国宜采现代各国通行的做法，即所谓“例外规定主义”。规定所有人于一定期间内得回复其物（回复期间），逾此期间，占有人即确定地取得盗赃、遗失物等一般占有脱离物的所有权。参酌多数国家的立法规定并结合我国的实际，为尽速了结法律关系，维护交易安全，此回复期间建议规定为2年。
5。盗赃、遗失物等占有脱离物的有偿回复
第63章 动产所有权（6）（）
为保护信赖公开市场的善意买受人的利益，以策交易安全，近现代各国民法规定了盗赃或遗失物的有偿回复制度。参酌各国立法经验，建议我国规定：盗赃、遗失物等占有脱离物的有偿回复，仅适用于以下三种情形：其一，由拍卖而买得的动产。此所谓拍卖，包括强制拍卖与任意拍卖。其二，由公开市场买得的动产。所谓公开市场，包括公营市场、百货公司、超级市场、一般商店、庙会及夜市场等。其三，由贩卖同种之物之商人处买得的动产。
6。金钱、无记名证券不得请求回复
如前所述，近现代各国民法，在规定盗赃、遗失物等占有脱离物的有偿回复制度时，出于保护交易安全的考虑，复对不具个性的金钱、无记名证券等，规定了不得请求回复的制度。根据多数国家的立法经验，建议我国设立同样的规定。即盗赃、遗失物等占有脱离物如为金钱或无记名证券时，原所有人不得向善意占有人请求回复。
（第三节遗失物之拾得
一、遗失物拾得的概念与法性质
所谓遗失物之拾得，指发现他人遗失物而予以占有的一种法律事实。自罗马法以来，遗失物之拾得可否成为动产所有权之取得原因，向来有正反两种立法例，即罗马法之不能取得所有权主义，与日耳曼法之取得所有权主义。近世以来各国立法，如法国民法第717条、德国民法第973条、瑞士民法第722条、日本民法240条及我国台湾民法第807条等等，多采取得所有权立法例而稍予变更（郑玉波：民法物权，（台＇三民书局1995年舨，第100页。），至于罗马法之不能取得所有权主义则为极少数国家所采。
我国关于遗失物之拾得，规定于民法通则第79条第2款：拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。据此规定，可知我国现行法关于遗失物之拾得系采罗马法不取得所有权主义，无论拾得人拾得遗失物后经过多长时间，皆不能取得其所有权，与以上多数国家立法例正好相反。
拾得遗失物，属于民法所谓法律事实中的事实行为之一。因此，拾得人不以有行为能力为必要。凡遗失物已为拾得人发现且实在占有者，即构成拾得。至于受他人之指示而为拾得者，则以该他人为拾得人。
二、遗失物拾得的要件
依近现代各国民法，构成遗失物之拾得，须具备以下要件：
1。须为遗失物
关于遗失物的概念，各国立法大多未设明文。依学者一致见解，遗失物须为动产，不动产如土地纵因时间久远致疆界湮灭，也不构成遗失物。除一般动产外，有价证券、银行存折及各种证书等，也属此所谓动产。关于失散的饲养动物是否为遗失物，德国民法采肯定立场。日本通说则认为，家畜为准遗失物。我国台湾民法第791条规定，逸失之动物，其所有权并不消灭。如遗失人对逸失动物之支配管领力仅系一时不能施行，则不得认为遗失人业已丧失对逸失动物的占有。但是，其倘若放弃对遗失物的追索，则得成为遗失物。可见在我国台湾法上，动物是否遗失物，以遗失人是否采取主动追索为判断标准。我国民法通则对于动物是否为遗失物，采取了明确的肯定立场，因为其第79条第2款系将失散的饲养动物与遗失物、漂流物并列规定。
由于对于具备何种条件的动产始可称为遗失物，各国立法多无明文。于是学者不断尝试作出解释。黄右昌先生认为，称遗失物者，须具备两项要件：1非出于权利人抛弃的意思；2非因他人之夺取。史尚宽先生认为，构成遗失物须具备六项要件：1须非无主物；2须有物之占有之丧失；3须占有不同时移转于第三人；4须非隐藏物；5占有之丧失须非出于占有人之己意；6占有之丧失须带有确定性。
郑玉波先生则称，遗失物之构成要件除须为动产外，还须属于他人之物，且于拾得前为无人占有，而其占有之丧失，并非缘于权利人之抛弃（参见黄右昌：民法诠解（物权编）（上），台＇商务印书馆股份有限公司1977年版，第167页；史尚宽：物权法论，第117页；郑玉波：民商法问题研究3，第92页。）。
综合以上三位先生之见解，遗失物之构成要件可作如下解释：第一，须为他人之物；第二，须为动产；第三，遗失人占有之丧失须非出于己意；第四，须非隐藏之物。
2。须有拾得的行为
遗失物之拾得，构成遗失人与拾得人间法律关系之成立。所谓拾得，指发现且实在占有该遗失物，因此虽发现而不占有，尚不能谓为拾得。发现与占有，构成拾得行为之两要素，缺一均不构成拾得。唯对拾得的理解，并非一定以拾得人在物理上享有支配不可，依社会的一般观念，凡有占有遗失物之事实者，例如雇人看守或登报声明，均可构成拾得。
三、遗失物拾得的法律效果
具备上述要件后，遗失物之拾得即告成立。如前所述，我国民法通则因采罗马法不取得所有权主义，故拾得人拾得之后无论经过多长时间或为何种行为，均将确定地不能取得遗失物之所有权。
而在采遗失物取得所有权主义的各国法制下，拾得人此时虽也不能如先占那样当然地立即取得遗失物之所有权，但拾得人于履行一定程序……尽相应的义务后，即可取得遗失物之所有权或享其他权利。
四、拾得人的义务与权利
（一）拾得人的义务
关于拾得人的义务，各国立法多有明文。综合各国立法之规定，主要有下述四项。
1。通知义务。拾得人拾得遗失物后，应通知遗失人或所有人或其他有受领权人。在不知所有人或所有人所在不明时，应为招领公示或报告主管官署。
2。保管义务。拾得人拾得遗失物后，应负保管遗失物之义务。拾得人在报告主管官署并交存其物之后，此项义务即行免除。
对易于腐败或保管需费过巨者，依德国民法典第966条规定，拾得人应将遗失物公开拍卖，以价金替代遗失物。
3。报告义务。此义务存在于以下两种情形：第一，拾得人拾得遗失物后，向主管官署为报告；第二，招领期间届满，而仍未有失主认领时，拾得人为决定遗失物所有权的归属而为报告。此种情形的报告义务通常具有较强的效力。若拾得人既不报告也不将物交存，则非但不能取得遗失物之所有权，相反将成立侵占罪。关于此，后面将要论及。
4。返还义务。即拾得人对所拾得的遗失物在一定期间内须负返还义务。关于一定期间，各国规定不一。德国民法规定为6个月，瑞士及我国台湾民法规定为5年，日本遗失物法规定为1年。
（二）拾得人的权利
拾得人在负担以上义务的同时，也享有以下权利：
1。费用偿还请求权。拾得人对于揭示或保管遗失物之费用，有向认领人求偿之权。所谓费用，依德国民法第970条规定，指拾得人出于保管或保存拾得物之目的，或出于查明有权受领人之目的而所作的支出，以及拾得人依当时的情况认为有必要支付的费用等。另依我国台湾学者解释，此费用还包括公开招领，如登报费及保管费。保管费中包括维持费。如遗失物为动物时，其饲料费也包括在内。在认领人不支出这些费用时，依德国民法及解释
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