物权法原理-第37部分

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　　　　由于因加工而发生的物权变动起于事实行为，与当事人意思无关，并涉及第三人利益，故谁为加工人即加工人的确定问题，遂成一重要问题。对此，近代以来的学者通说认为，应依客观情势，依谁对加工过程于经济上具有支配力而定，具体情形如下：

　　　　1。加工与劳动的关系问题。此即工厂的工人生产商品的行为是否属于加工？关于此，通说采否定立场。理由为：此种场合，劳动者已将劳动时间内的劳动力的支配权交由雇主支配。劳动者只是作为雇主的一个机关从事生产劳动，故加工者为雇主，劳动者与雇主之间无所谓加工问题。此关于加工与雇佣劳动之关系的说明，揭示了近代劳动关系的实质，故而受到多数学者的赞同（＇日＇五十岚清：加工，载川岛武宜编辑：注释民法7，第297页。）。

　　　　2。委托加工与加工物的归属问题。此即承揽关系中定作物所有权归谁所属的问题。关于此，通说认为，基于承揽契约制成的动产，如由定作人供给材料，承揽人仅负施予工作的义务的，除有特约外，承揽人为履行承揽之工作，无论是对既成品进行加工还是制作新品，加工物所有权皆归供给材料的定作人所有（＇台＇最高法院1965年台上字第321号判例，参见王泽鉴：民法物权（通则？所有权），第241页。）。

　　　　五、添附的债权效果

　　　　（一）不当得利请求权

　　　　在添附关系中，丧失动产所有权的人或丧失动产上的其他权利的人，如因添附的结果而受有损害时，得依有关不当得利的规定，请求补偿金。至于补偿金的数量，依动产所有权因添附而消灭时的客观价值算定。

　　　　（二）强迫得利问题

　　　　在因添附而取得添附物所有权的场合，所增添的客观价值违背受益人主观权利的，称为强迫得利，又称“违反其意思的得利”。例如修缮他人预定撤除的房屋，在他人即将报废的汽车上粉刷油漆等等，皆属之。就此问题，一般认为应分别情形而作不同处理。

　　　　第一，具备侵权行为或无权占有的要件时，所有人得请求回复原状或除去其妨害。

　　　　第二，就不当得利请求权而言，由于受益人取得的利益与其主观利益不合，因而应认为所受利益不存在。换言之，取得动产所有权对于取得人失去意义的，应认为所受利益不存在，取得人免负补偿金返还责任（参见王泽鉴：民法物权（通则？所有权），第244页。）。

　　　　（三）损害赔偿请求权。

　　　　因添附而丧失权利，受有损害的人，除有不当得利请求权外，尚有损害赔偿请求权，其请求权基础有二：侵权行为与债务不履行。

　　　　（第七节货币所有权

　　　　一、货币为民法上一种特殊的物

　　　　货币，指作为法的支付手段的具有强制通用力的铸币和纸币。

　　　　历史上，货币是商品交换过程中自发地分离出来，而固定充当一般等价物的特殊商品，为价值表现的最成熟形式。货币的出现，克服了此前价值形式中存在的缺点，解决了市场交易中由于没有稳定的一般等价物而产生的严重困难，具有重要的经济意义。

　　　　近现代各国民法，将货币作为“物”的一种类型，称为“金钱”。

　　　　惟物有动产与不动产之分，货币依其性质，为一种特殊的动产。

　　　　1。货币为不具个性，而有高度代替性的种类物。种类物，指得依同品种同数量相互代替之物。货币本身不具个性，只不过为价值的表彰，而充当财货交换的媒介及债务支付的手段，可见货币为一种具有高度代替性的种类物。

　　　　2。货币为典型的消费物。消费物，指不能重复使用，一经使用即改变其原有形态、性质之物。货币贵乎流通，以时时易主为其常态，因此货币一经使用人使用后，即转入他人之手，原所有人即不得再行使用。可见，辗转流通为货币之特有机能，而供人消费则为货币之唯一目的。货币因之属于典型的消费物（参见郑玉波：民法物权，第416…417页。）。

　　　　二、货币所有权

　　　　（一）货币所有权的法律性质……所有与占有的一致

　　　　货币所有权，即以货币为标的物成立的所有权。货币所有人凭借其所有权，可对货币为自由的占有、使用、收益及处分。同时，货币因属于法律上的特殊动产，故也自得为占有之标的物而成立占有。前者以法律的可能支配为内容，后者则以对货币有事实上的现实管领力为其内容。于一般之物，所有与占有不妨分别成立，但在货币却不然。亦即，在货币之占有与所有的关系上，货币的所有者与占有者属于一致，称为“所有与占有一致”原则。依此原则，货币的占有者即货币的所有者，货币的所有者必为货币的占有者，法谚谓为“货币属于其占有者”。

　　　　在货币的占有与所有上，法律所以采“所有与占有一致”原则，依郑玉波先生之分析，乃出于如下理由。

　　　　第一，由货币的固有本质所使然。货币贵乎流通，并于流通过程中，完全湮灭其个性，因而于现实支配（占有）之外，若谓尚有法律的可能支配（所有权），实属不可想像。

　　　　第二，由货币的价值所使然。货币之购买力，并非基于作为货币之物质素材的价值，一片薄纸（纸币），其本身的材料价值几等于零，而仍不失其购买力者，实因国家的强制通用力及社会的信赖。

　　　　此种价值属于抽象的，与一般之物，先有使用价值，复有交换价值者，不可同日而语。质言之，货币之所在。即其价值之所在。因而对于货币的现实占有人，即不问其取得原因如何，有无正当权利（尤其所有权），而迳认其为货币价值之归属者。进而言之，不承认于占有者之外，尚有所有者存在。

　　　　第三，由于交易上的需要所使然。于交易上，如货币之占有与所有可以分离，则于接受货币之际，势必逐一调查交付货币之人（占有人）是否具有所有权，否则即难免遭受不测之损害。如此则人人惮于接受货币，货币的流通机能也势将丧失殆尽，有碍交易甚巨。为交易上之需要计，货币之所有权必须与其占有相融合、相一致（郑玉波：民法物权，第417…418页。）。

　　　　（二）货币所有权的取得和丧失

　　　　由货币之所有与占有属于一致这一基本性质，可导出货币所有权的得丧具有以下特征：

　　　　1。货币的占有的取得，即货币所有权的取得，货币占有的丧失，即货币所有权的丧失。

　　　　2。货币所有权的移转，意味着货币的占有的取得或丧失。第一，即使接受无行为能力人交付的货币，货币所有权也生移转；第二，将货币借贷他人或委托他人保管，货币所有权因占有之移转而生移转；第三，货币被盗时，被害者之货币所有权丧失，盗者取得盗得货币之所有权。

　　　　3。货币，不发生所有物返还请求权与占有之回复诉权的问题。在接受无行为能力人交付货币的场合，仅发生不当得利返还请求问题；在将货币借贷他人或委托他人保管的场合，仅发生基于契约的返还请求问题；在货币被盗之场合，则只发生基于侵权行为的损害赔偿请求问题。

　　　　4。货币，不发生即时取得（善意取得）问题。上文已经提到，由于货币的占有与所有属于一致，为他人保管货币之人，及盗取他人货币之人等皆为货币的所有人，因之，自此等人处受让货币占有的第三人，系从真正的所有人那里继受取得货币所有权，故不生善意取得的问题。这样一来，货币交易的安全也就得到极大的保护。

　　　　5。货币之占有，仅指现实占有，而间接占有（代理占有）无由发生。将货币的直接占有授予他人之人，在丧失货币占有之同时，也丧失货币的所有权（参见＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第351…353页。）。

第67章　共　有（1）（）　
（第一节概述

　　　　一、共有的意义与演进史

　　　　共有，为近现代民法所有权形式之一。指两个或两个以上的权利主体就同一财产共同享有所有权的法律制度，抑或复数的个人就同一标的物共同享有同一所有权的法律状态。

　　　　按照大陆法系民法理论，所有权可以从质和量上加以分割。

　　　　当所有权的部分权能与所有权分离而由非所有人享有时，是所有权的“质”的分割，如前述日耳曼法上的“上级所有权”与“下级所有权”，以及于所有权上复设定抵押权、地役权等等，皆属于所有权的“质”的分割；而当同一财产由两人或两人以上之数人共同享有其所有权时，则为所有权的“量”的分割。共有所有权，正是对所有权予以“量”的分割而形成的制度。

　　　　就所有权的发展历史看，现代所有权曾经历了从“共同所有权”到“单独所有权”的发展过程。于人类的前资本主义时代，从总体上看，法律观念尚不发达，现代意义上的“共有”概念并未从“总有”、“合有”概念中独立出来，而形成为独立的法概念，当然也就无所谓现代意义上的共有所有权制度。而且在这漫长的历史时期里，所有权的“总有”、“合有”形态一直是社会经济生活中所有权形式的主流，个人享有单独的财产所有权降至次要。唯自18世纪以降，由于近代资本主义生产方式的形成、发展以至壮大，促成个人财产意识、权利意识复苏，情况遂为之一变。所有权的共有形态与单独形态在社会经济生活中的位次随而被颠倒过来，人对物的单独所有形态成为所有权形式的常态。同时，由于共有制度不利于物的利用，并为纷争之源泉，各国法律与实务遂不得不采取各种途径加以改进，借以实现物尽其用的经济目的。在这种背景下，所有权的单独所有形态获得进一步发展，以至20世纪以来，财产的单独所有已形成为所有权制度的基本原则之一。与此相反，财产共有制度则不断受到限缩，并呈现出日趋式微的趋势。迄于现今，较之财产的单独所有，财产共有已变得极少、极少。当然，这样说并不意味着现代社会之下，由两个或两个以上之人共同拥有一物所有权的共有形态已经完全绝迹。事实是，财产的共有形态非但没有绝迹，相反在某些领域，它依然还广泛存在着，如夫妻共有、家庭共有及继承人在遗产分割前对遗产的共有（共同共有），以及民事主体依约定而形成的共有（按份共有）等等，便是明证。鉴于共有制度在现代社会生活中的这种客观存在，于以下篇幅，我们拟就共有制度的若干问题予以研究。

　　　　二、共有的特征、成立与分类

　　　　（一）共有的特征

　　　　我国民法通则第78条第1款、最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第88条至第92条，为我国现今民事立法关于共有制度的基本法律规定。依这些规定并同时考诸民法理论，可以看到，作为民法之一重要制度的共有制度，具有下列法律特征。

　　　　其一，就主体而言，共有财产的主体为两人或两人以上。换言之，共有关系的权利主体具有多元性。此种主体的多元性构成共有制度在主体方面区别于单独所有制度的一项重要特征。另外，在共有关系中，多个主体之间的联系具有偶然性，即不以团体的结合关系为前提与必要。

　　　　其二，就客体而言，共有财产关系的客体为一项特定的统一的财产。此项财产可以是一个集合物（如图书馆），也可以是一个合成物（如房屋、汽车），还可以是一个单一物（如土地）。另外，为各共有人共有的共有物于共有关系存续期间不得分割为各个部分，由各共有人分别享有所有权，相反，它只能由各共有人对共有物共同享有所有权。

　　　　其三，就内容而言，各共有人对同一共有物或按一定份额享受权利、负担义务，或依平等原则享受权利、负担义务。在多数情形下，共有财产权利之行使与义务的分担，须体现全体共有人的意志，并由全体共有人予以决定。

　　　　其四，共有为所有权的联合，而非一种独立的所有权形式。按照我国现行法及实务，共有不是一种独立的所有权形式，它仅是同种或不同种类的所有权的联合。所谓同种所有权之间的联合，如国家与集体的共有，集体与个人的共有，国家、集体及个人三者的共有等等；所谓同种类的所有权的联合，如个人与个人的共有，集体与集体的共有，等等。

　　　　（二）共有的成立原因与共有的分类

　　　　按照近代以来各国民法立法，共有的发生，通常出于以下原因。

　　　　1。基于当事人的意思而发生。即对同一个物具有所有关系的数人，由于具有共同所有的目的、意思而成立共有关系。如。数人共同出资购买一栋房屋，该房屋于是为数人所共有，数人之间由此形成房屋共有法律关系。

　　　　2。非基于当事人的意思而发生。此即基于法律的直接规定而发生共有。大体包括：两个或两个以上之人对先占的无主物、拾得的遗失物及发现的埋藏物的共有；动产与动产附合、混合且不能区分主物与从物时，由当事人对混合物与附合物的共有；相邻关系中对疆界线上的设置物的共有；继承人在遗产分割前对遗产的共有；夫妻对婚姻关系存续期间中的财产的共有；未分家析产前，家庭成员对家庭财产的共有，等等。

　　　　关于共有的分类，近代民法以来，各国的立法情况并不一致。，在德国民法与日本民法，所谓共有，指“按份共有”，无所谓共同共有。但在我国台湾民法，所谓共有，则不仅包括按份共有，同时还包括“公同共有”（共同共有）及“准共有”。在我国，依民法通则及其他民事法律，我国民法所谓共有，指共同共有和按份共有两类，唯对于哪些共有属于共同共有、哪些共有属于按份共有，法律并无明确规定。另外，我国民法学说理论向来还承认有所谓准共有制度（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第251……252页。）。于此可见，我国民法所谓共有，包括按份共有、共同共有及准共有。

　　　　（第二节共同共有

　　　　一、共同共有的概念与性质

　　　　（一）共同共有的概念

　　　　与按份共有相对，现代民法有所谓共同共有制度。惟须注意的是，现代民法所谓共同共有，一般指狭义上的共同共有，法制史上称为“合有”。广义上的共同共有除包括合有外，还包括总有。在共同所有制度发生初期，总有与合有并无明确的区别。总有与合有相较，不仅主体人数较多，而且团体性质也极为浓厚。随着社会生活的发展，总有团体转化为法人，总有权相应地成为法人的单独所有权，合有遂与总有分离，历时上百年之演变，终发展为现代意义上的共同共有（杨振山主编：民商法实务研究（物权卷），山西经济出版社版，第213…214页。）。

　　　　所谓共同共有，指依一定原因成立共同关系之数人，基于共同关系，而共享一物所有权的制度。较之按份共有，共同共有具有以下法律特征：

　　　　1。共同共有是不分份额的共有。在共同共有关系存续期间，共同共有人不能对共同共有财产确定份额。只有在共同共有关系终止，共有财产分割后，才能确定各共有人的份额。因此在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自划分份额，处分共有财产的，一般应认定为无效（王利明等：民法新论下，中国政法大学出版社1988年版，第110页。）。

　　　　2。共同共有之发生以数人间存在共同关系为前提。所谓共同关系，指两个或两个以上之人因共同目的而结合，成为共同共有基础的法律关系。共有人之间未有共同关系，也就无所谓共同共有，而至多可以成立按份共有。因之，共同共有通常仅存在于婚姻家庭领域内及具有一定亲属关系的公民之间，越出这一领域的共有因各共有人间多不存在共同关系故非共同共有，而是按份共有。正因为如此，德国民法与日本民法在物权编所规定的共有全部为共同共有，在亲属编又专门规定一般共有的夫妻共同财产制度，1964年苏俄民法典更明确将夫妻共有和农户共有规定为共同共有，等等（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第256页。）。

　　　　3。各共有人对共有财产的全部享有平等的权利，承担平等的义务，对外承担连带责任。我国民法通则第78条第2款中规定：“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务。”这就是说，共同共有人对共有财产享有平等的占有、使用权；对共有财产的收益，不是按比例分配，而是共同享用；对共有财产的处分必须征得全体共有人的同意。同时，各共有人在就共有财产享有权利的同时，也须承担共同的义务。例如，因对共有财产进行维护、修缮保管、改良所支出的费用宜由各共有人共同承担。由于各共有人对共有财产的权利义务不存在份额比例关系，故基于共同共有财产而产生的债权债务也必定为连带债权债务，由此也就决定了共同共有人之间存在更密切的权利义务关系。

　　　　（二）共同共有的性质及与按份共有的区别

　　　　1。共同共有的性质

　　　　关于共同共有的性质，其说不一。其一是不分割的共同所有权说。认为共同共有为无应有部分的共同所有权。纵使有应有部分，其应有部分亦是潜在的存在，只在共同共有关系解散时，才能实现共同所有权。其二是社员权说，又称人身权说。认为在共同共有关系，个人享有应有部分。但该应有部分并非物权法上的应有部分，而属于人格法上的应有部分，类似于社员权。其三是结合的共有权说。认为共同共有虽亦属于共有权，各共有人也有其应有部分，但这种共有权与通常意义上的共有权并不完全相同，即在共同共有，各共有人不得自由处分自己的应有部分（张龙文：民法物权实务研究，＇台＇汉林出版社1977年版，第77页。）。

　　　　以上各说，何者为当，迄无定论，学者之间亦未形成通说。由于共同共有之发生以各共有人之间存在共同关系为前提，于共同共有关系存续期间，各共有人既不得请求分割共有物以脱离共有关系，同时也不得请求让与共有物以消灭共有关系，因而在共同共有关系解散前，各共有人之间的共同共有乃是一种无应有部分的共同共有，只在共同关系解散时，共有人之间才发生共有财产的分割问题。就此而言，说共有人之间的应有部分于共同关系存续期间是潜在的存在，似无不可。基此分析，关于共同共有的性质，本书采不分割的共同所有权说。

　　　　2。共同共有与按份共有的区别

　　　　共同共有与按份共有，为两种不同性质的共有制度，存在以下差异。

　　　　第一，成立的原因不同。共同共有之成立，须以存在共同关系为前提，按份共有则无此限制。因此之故，共同共有人间存在人的结合关系，而按份共有人间则否。

　　　　第二，权利之享有不同。在按份共有，共有人系依应有部分享有所有权，即按其应有部分对共有物为使用、收益。而在共同共有，共有人之权利，及于共有物之全部，而非按应有部分享有所有权，故原则上应得共有人全体同意后，始得就共有物为使用、收益。

　　　　第三，处分应有部分之不同。在按份共有，共有人得自由处分其应有部分；而在共同共有，则无应有部分处分之可言。

　　　　第四，分割限制之不同。在共同共有关系中，各共有人不得请求分割共有物。而在按份共有关系中，共有人除因共有物之使用目的不能分割或契约定有不可分割的期限外，得随时请求分割。

　　　　第五，共有物管理之不同。在按份共有，除契约另有约定外，一般而言，共有物之简易修缮与保存行为，共有人得单独为之，改良行为则在获得共有人过半数或应有部分合计过半数之同意后，始得为之。而在共同共有，除法律或契约另有约定外，共有物之管理，皆应获得全体共有人的同意后，方可为之。

　　　　第六，存续期间之不同。共同共有之存在通常有其共同的目的，故一般而言，共同共有关系之存续期间通常较长；而按份共有关系，就其本质而言，则具有暂时性。

　　　　二、共同共有的效力

　　　　共同共有的效力表现于共有关系中，即形成共同共有人间的内部关系与外部关系。

　　　　（一）共同共有人间的内部关系

　　　　1。共同共有因系基于共同关系而发生，故各共有人之权利及于共同共有物之全部。共同共有人对于共有物之全部享有平等的用益权。唯共同共有人不得主张就共同共有物有其特定之部分。

　　　　所以，在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自划分份额，处分共有财产的，一般应认定为无效。共有财产的处分通常应经全体共有人一致同意，否则无效。但是，如依法律规定或依共有人之间的协议，推举某一共有人代表全体共有人处分共有财产时