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物权法原理-第38部分
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，否则无效。但是，如依法律规定或依共有人之间的协议，推举某一共有人代表全体共有人处分共有财产时，则该共有人依法或依协议作出的处分财产的行为为有效（王利明等：民法新论（下），中国政法大学出版社1988年版，第111页。）。另外，为了确保其他共有人的利益，共有人的债权人也不得对共有物申请强制执行。但共有人对共有物所享有的权利如赢余分配权、孳息分配请求权等，共有人的债权人则可请求强制执行，因此类权利属于由共有关系所生的独立财产权（谢在全：民法物权论（上），第379页。）。
2。基于共同共有的特性，共同共有人就共有物享有的权利，须受产生该共同关系的法律的限制。即当事人不得随意变更法律关于共同共有关系成立的规定。例如不得随意变更我国婚姻法关于夫妻关系存续期间，夫妻财产的共同所有制度。因为唯有如此，才能真正达成法律规定共同共有之目的。至于共同共有关系中共有人如何行使权利和承担义务的问题，则依产生此项共同共有关系的法律的直接规定予以解决。于法律无规定时，则由共同共有人全体协议解决。
3。在共同共有关系存续中，各共同共有人不得请求分割共有物。共同共有关系系因共同关系而发生，有共同的目的，故在共同关系终止前，各共有人不得请求分割或让与共有物，以求退出或消灭共同共有关系。
4。物上请求权。前面已经论及，物上请求权为罗马法以来民法为保护所有权的圆满状态而创设的一项所有权保护制度，包括所有物被他人非法侵占时的所有物返还请求权、所有物受到妨害时的妨害排除请求权及所有物有受到妨害之虞时的所有物妨害预防请求权三种。在共同共有关系中，当共有物被他人非法占有、受到他人非法侵害及有受妨害之虞时，任一共有人均可行使相应的物上请求权，以保全共有物所有权的圆满状态。
（二）共同共有人的外部关系
关于共同共有人的外部关系，除前文已经谈到的对所欠债务负担连带清偿责任外，尚有下述两项关系。
第68章 共 有（2）（）
1。共有物造成他人损害及共有人造成他人损害的赔偿义务共有物因管理不善造成他人损害时，全体共有人应承担赔偿责任。如在家庭共有和夫妻共有关系中，饲养的动物致人损害、共有的房屋坍塌致人损害的，即应从共有财产中支付赔偿金（杨立新：民法判解研究与适用，中国检察出版社1996年版，第88页。）。
2。承担部分共有人擅自处分共有财产的法律后果前文已述，由共同共有关系的本质所决定，在共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般应认定无效。但是，在第三人有偿、善意取得该财产时，则应维护第三人的利益，使第三人终局性的取得共有财产的所有权。至于其他共有人的损失，则由擅自处分共有财产的人予以赔偿（最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行），第89条。）。
三、共同共有关系的消灭与共同共有物的分割
与任何民事法律关系必因一定法律事实之发生而归于消灭相同，共同共有关系也必因一定法律事实的发生而消灭。由于共同共有发生的原因为法律的直接规定，故共同共有在某种法律关系发生的同时，也必然伴随某种法律关系的消灭而消灭。按照我国现行法关于共同共有发生的有关规定，共同共有因下列原因而归于消灭：第一，夫妻一方死亡或离婚，婚姻关系终止；第二，继承人分割遗产；第三，家庭解散而分家析产。只要这些法律事实出现，作为共同共有关系成立基础的共同关系便不复存在，从而财产共同共有关系即告消灭。
关于共同共有财产的分割，其重要的问题有二：分割原则与分割方法。一般认为，在共同共有财产的分割上，应坚持的总原则是：遵守法律规定的原则、遵守约定的原则及平等协商、和睦团结的原则（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第258…259页。）。在此总原则下，对夫妻共同共有财产，在确定了夫妻共同财产的范围后，原则上应坚持均等分割原则，每人各分得共有财产之一半；对于家庭共同财产，在坚持均等分割原则的同时，还应考虑共同共有人对共有财产的贡献大小，及依各共有人生产、生活的实际情况具体确定分配财产的数量（杨立新：民法判解研究与适用，第90页。）；至于共同继承的遗产的分割，则依继承法的规定予以分割。关于共有财产的分割方法，与按份共有的情形相同，主要有实物分割，变价分割及作价补偿等等。
四、我国共同共有的类型
按照我国现行法及学者通说，我国现今所谓共同共有，主要包括三种类型，即夫妻共有、家庭共有及遗产分割前的共有。兹分述之如下。
（一）夫妻共有财产
夫妻财产共同共有为现今我国财产共同共有的基本类型。我国婚姻法第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外，”“夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。“依解释，夫妻婚前财产为个人财产，不属夫妻共同财产范围。于婚姻关系存续期间，下列财产一般属于夫妻共同财产（王利明等：民法新论（下），第112…113页。）：
1。婚后夫妻一方或双方劳动所得的财产。无论夫妻在家庭中的分工如何、收入高低，夫妻婚后一方或双方劳动所得的财产，均由夫妻双方共同所有。
2。婚后夫妻双方继承和接受赠与的财产。即夫妻双方通过继承遗产、接受赠与或遗赠取得的财产，均为夫妻共有财产。
3。夫妻以双方的合法收入购置的财产，除长期由一方使用的衣物外，属于夫妻共有财产。
4。夫妻在婚姻关系存续期间内取得的其他合法收入，以及其他无法确定为个人财产还是共有财产的财产，推定为共有财产。
（二）家庭共有财产
关于家庭共有财产，我国民法通则与婚姻法未作明确规定。但学说理论上，依民法通则关于共同共有的规定，一致认为家庭共有财产是共同共有的一种形式（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第257页。）。
所谓家庭共有财产，指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同劳动所得的共有财产。依解释，家庭共有财产的主体是对家庭共有财产的形成作出过贡献的家庭成员。家庭共有财产，主要是家庭成员在共同生活期间的共同劳动收入、共同购置和积累起来的财产。概言之，是家庭成员的共同劳动收入和所得。但是，家庭共同经营收入中用作家庭成员各自消费的财产和在家庭成员间已作分配的财产应视为家庭成员各自所有的财产。另外，家庭成员各自的工资收入和经营收入，除依我国婚姻法第13条的规定得认为属于夫妻共有财产的外，也应依民法通则第75条的规定和第29条的立法精神归家庭成员各自所有（彭万林主编：民法学，第257…258页。）。关于家庭共有财产人的权利义务，依我国民法通则与民法理论，每个家庭成员对于家庭共有财产均享有平等的权利，承担相同的义务。除法律另有规定或家庭成员间另有约定外，对于家庭共有财产的使用、处分或分割，均应取得全体家庭成员的同意，任一家庭成员都不得随意处分属于家庭所有的共有财产（王利明等：民法新论（下），第115…116页。）。
（三）遗产分割前的共有
按照我国继承法与民法理论，被继承人死亡后遗产分割前，各继承人对遗产的共有为共同共有。继承法第2条：“继承从被继承人死亡时开始。”但在继承开始后，如继承人有数人时，其中任一继承人均不能单独取得遗产的所有权，而只能为全体继承人所共有，此即遗产分割前继承人对遗产的共同共有。
（第三节按份共有
一、按份共有制度的缘起与意义
（一）按份共有之缘起
按份共有，又称分别共有，为与共同共有相对应的一项制度。近现代各国民法无不设其规定。德国民法典将“共有”规定于“所有权”（第三章）中的第五节（第1008条一第1011条），日本民法典规定于“所有权”（第三章）中的第三节。此外1907年瑞士民法典、1804年法国民法典及1958年韩国民法典均就按份共有制度设有明文规定。
法制史上，按份共有最早滥觞予古罗马法之共同所有形态，指数人按其应有部分对于共有物共同享有所有权。由于包括按份共有在内的罗马法所有权制度系奠基于个人主义基础之上，其结果使罗马法所有权成为一种对于物的自由的、排他性的绝对性支配权。表现于按份共有，各共有人对共有物均有支配权，各共有人间无人的拘束关系，各共有人对共有物享有自由、独立的支配权，唯因共有物只有一个，故权利的行使须受限制。具体言之，罗马法按份共有制度具有三项特征：一是各共有人对共有物之所有权，与单独所有权并无大异，惟前者并无“量”的分割，而后者则发生“量”的分割；二是对所有权予以“量”的分割的结果便形成“应有部分”。各共有人对共有物均有应有部分，并得自由处分该应有部分，及随时请求分割共有物；三是各共有人对共有物均有管理权与使用收益权，唯因标的物单一，故其行使不能不受限制（谢在全：分别共有内部关系之理论与实务，第2页。）。
14…16世纪，随着欧陆资本主义经济因素的萌芽，“文艺复兴”运动兴起，罗马法于欧陆各国得以广泛复兴，以致德国等欧陆国家发生了规模宏大的“罗马法继受运动”。罗马法制度及其精神在新的历史条件下被广泛传播开来。19世纪，各国兴起民法典编纂运动，因继受罗马法之结果，故包括按份共有（分别共有）在内的诸制度也就在近代民法上固定下来。例如法、德、日、瑞及我国台湾民法关于按份共有（分别共有）的规定，即是直接继受罗马法有关按份共有的规定而来。
（二）按份共有的意义与应有部分的性质
1。按份共有的意义
按照近现代民法立法与理论，按份共有，又称“共有”或“通常共有”，指数人按应有份额（部分）对共有财产共同享有权利和分担义务的共有。例如，甲乙丙各出资50万元购买丁之房屋，甲乙丙即以应有份额（部分）13的比例，共同享有丁房屋之所有权。
作为一项独立的共有制度，按份共有具有以下特征：
1按份共有之共有人对共有财产存在一定的应有部分。共有人之对共有财产享有“应有部分”，为按份共有区别于共同共有的基本特征。亦即，共有人对共有财产存在“应有部分”者，为按份共有，反之则为共同共有。而所谓应有部分，指共有人对共有物所有权所享权利之比例，或共有人对共有物所有权于“分量”上应享之部分（谢在全：分别共有内部关系之理论与适用，第6页。）。
应有部分系就所有权予以“量”之分割的结果，其“分量”虽不如所有权之大，但其内容、性质及效力，则与所有权完全无异。关于应有部分之性质，须着重说明以下三点：其一，应有部分为抽象的存在，而非共有物在量上之分割，当然也不是具体划分共有物的使用部分；其二，应有部分并不局限于共有物之特定部分，而是抽象存在于共有物之任何微小部分上。换言之，各按份共有人按各自的份额比例对整个共有财产享有权利，承担义务；其三，应有部分为所有权的量的分割，而非所有权权能的分割（谢在全：分别共有内部关系之理论与适用，第7页。）。
应有部分之多寡，通常依按份共有发生的原因而定。即基于当事人意思而发生按份共有的，依当事人之意思确定应有部分之多寡；依法律规定而发生按份共有的，依法律的规定确定应有部分之多寡。若依这两种方法仍不能确定应有部分之多寡时，则属应有部分不明，应推定各共有人之应有部分均等（谢在全：分别共有内部关系之理论与实务，第7…8页。）。
2从主体上看，按份共有的主体为两个或两个以上之人，唯数人之间的联系是偶然的，并不以团体之结合关系为前提。
3从内容上看，按份共有人对其应有部分享有相当于所有权的权利。在法律或共有协议未作限制的情况下，按份共有人随时都可要求分出或转让其份额，即解散共有关系。共有人死亡时，其继承人有权继承其应有部分。
总之，按份共有为共同所有中最重要和最基本的形态，在共同所有的诸形态中，其与单独所有最为接近，共有人所受的团体性制约也最少，各共有人分享同一物之所有权，且任何时候均有权请求分割。当然，我们也看到，按份共有，乃是较共同共有更为复杂的一项制度，这主要表现在按份共有的下述三方面关系上：一是按份共有人相互间的法律关系，即所谓按份共有的内部关系；二是共有人与第三人间的法律关系，即所谓按份共有的外部关系；三是关于按份共有关系的终止，即所谓共有物分割的问题。以下试分别述及按份共有的这三方面关系。
2。应有部分的性质
上文已经提到，应有部分，为按份共有制度上的一个重要概念，按份共有的成立，恒以应有部分之存在为其前提。所谓应有部分，简而言之，指各共有人对于同一所有权于分量上享有之部分。
此应有部分，既非所有权标的物之划分，也非所有权作用之割裂（所谓标的物之划分，如甲乙丙共有平房三间，每人可分得一间，即属之；所谓所有权的割裂，如某一所有权，甲享使用，乙享收益，丙享处分即是。），而是各共有人行使其权利范围的比例。关于应有部分的性质，学说见解从来不一，唯归纳言之，主要有五说：
其一，实在的部分说。认为分别共有物，确有实在的部分存在，各共有人于其实在的部分上，各享有一个所有权。
其二，理想的分割说。认为各分别共有人于其标的物上，为想象的部分的分割，而各自享有一个所有权。
其三，内容分属说。认为所有权的种种作用，可分别由共有人享有之。
其四，计算的部分说。认为所有权有金钱计算的价格，共有人按其价格比例共有之。
其五，权利范围说。认为因一物由数人共有其所有权，故为避免权利行使之冲突，不得不确立一定的范围，以使各共有人于其范围内行使权利。此范围，即各共有人之应有部分（参见郑玉波：民法物权，＇台＇三民书局1995年版，第121页。）。
以上各说，以第五说为通说，本书从之。
二、按份共有的内部关系
所谓按份共有的内部关系，即按份共有人相互间的法律关系，主要包括以下内容。
（一）应有部分（持分比例）及其处分
前文已经提到，按照各国法，应有部分一般依法律的规定或依共有人的意思而定。在法律未有规定或共有人未有约定抑或约定不明时，各共有人的应有部分推定为均等。另依各国不动产登记法，如共有物为不动产时，不动产共有物之登记，应同时登记各共有人对共有物之应有部分（＇日＇松坂佐一：民法提要（物权法，确斐阁1980年版，第168页。）。
受19世纪以来逐渐勃兴的个人财产之尊重与个人自由主义精神之推崇的社会思潮的影响，近现代各国民法，莫不承认共有人有自由处分其应有部分之权利。而应有部分之处分，则通常包括应有部分之分出、让与、设定负担及抛弃等等。
1。应有部分之分出
共有人有要求分出自己应有部分的权利。所谓要求分出，指按份共有人要求退出共有，将自己的应有部分从共有财产中分割出来。分出时，在不损及共有物的使用性能及其他共有人的权利的前提下，可以分出实物。反之，则只能由其他共有人作价补偿。
但在法律或共有人之协议对分出定有限制时，按份共有人应遵守其限制。此外，各共有人为达一定的共同目的，也可约定在一定期限内限制分出。
2。应有部分之出卖与优先购买权
依现代各国民法，按份共有中的共有人可无需经其他共有人之同意而径直出卖自己的应有部分。但是，于同等条件下，其他共有人有优先购买权，称为按份共有中的共有人的优先购买权。优先购买权，即按份共有人之一在出卖自己的应有部分时，其他共有人在同等条件下有优先于其他购买人购买的权利。因之，出卖应有部分之共有人在出卖应有部分之际，应将出卖的意思及出卖的条件通知其他共有人。其他共有人优先购买权的存续期间由法律明定，在法律明定的期间内，其他共有人不为购买的意思表示，或所给条件不能达到出卖人出卖给其他非共有人的同等条件时，共有人即可将应有部分出卖给他人。因共有人之此项优先购买权具有债权的效力，放出卖应有部分之共有人如违反通知义务而致其他共有人于不能行使优先购买权时，该共有人应负损害赔偿责任1。
3。于应有部分上设定负担
第69章 共 有（3）（）
按份共有中的共有人既然可以分出、让与其应有部分，基于“举重明轻”（分出、让与是位次较负担的设定更高的行为）之原则，就应有部分设定负担也就没有不许之理，故现今学者通说均认共有人得就其应有部分设定抵押权及质权。惟设定质权时，须使质权人与其他共有人共同占有共有物。在以应有部分设定抵押权时，共有物纵经分割，其对抵押权也不生影响。
4。应有部分之抛弃
应有部分之抛弃，性质上属于处分行为，共有人得自由为之。唯成问题的是，经抛弃之应有部分是否归由其他共有人取得？对此，学者向来有肯定与否定两说。肯定说认为，由于按份共有中的1谢在全：分别共有内部关系之理论与实务，第li页。关于优先购买权的性质，王泽鉴先生采“形成权说”，即将优先购买权解为一种形成权。因此之故，他认为对优先购买权的侵害亦即对形成权的侵害。参见其所著民法学说与判例研究l，第525页。翳外关于侵害优先权的法律后果，除上面所述的应承担损害赔偿责任的见解外，我国学行李歼国先生还认为，在此场合，其他按份共有人有权在法律规定的诉讼时效期间内向法院提起诉讼，请求将买受人的权利与义务转移给自己。参见彭万林主编：民法学，第254…255页。应有部分具有与所有权相同的性质……弹力性，某一应有部分消灭，此前该应有部分对他应有部分之限制即当然解除，他应有部分随之扩张。因之，共有人所抛弃的应有部分不得认为属于无主物而适用先占法则，也不得归属于国库，而须依比例由其他共有人享有。立法例上，日本民法典系采此种学说。其第255条规定：“共有人之一人，抛弃其应有部分时，或无继承人而死亡时，其应有部分归属于其他共有人”。否定说认为，所有权的弹力性，是指所有权上有他物权时，他物权消灭，所有权即回复其原来的圆满状态。而应有部分，系共有人对于共有物所有权的比例，它既不是他物权对于应有部分所加的限制，也非应有部分相互间的限制，因之按份共有人抛弃其应有部分时，其他按份共有人的应有部分并不生回复原来的圆满状态的问题（谢在全：分别共有内部关系之理论与实务，第21页。）。
关于共有人抛弃的应有部分，其他共有人可否取得，我国现今民法理论与实务系采否定立场，认为按份共有人抛弃的应有部分，宜收归国家所有（参见彭万林主编：民法学，第254页。）。
（二）共有物的利用
按份共有既然是数人按其应有部分对于一物共同享有所有权，则共有人按其应有部分，对于共有物之全部当然享有使用收益之权。按照近现代各国民法及实务，共有人对于共有物的使用收益权主要包括：
第一，无论应有部分之多寡，各共有人对于共有物之全部均有使用收益权。所谓使用，指不毁损共有物的形体或变更其性质，而依共有物的本来用法加以占有以满足生产、生活的需要；所谓收益，指收取共有物的天然孳息或法定孳息，如出租共有房屋以收取租金，等等。
第二，共有人对于共有物的用益权虽然及于共有物之全部，且并不因应有部分之多寡而生差异，但它终与所有人就单独享有所有权的所有物行使用益权不同，即须受其他共有人应有部分之限制，并不得损害其他共有人的权利。
第三，共有人之共有权如为他共有人所否认或侵夺时，被否认或受侵夺之人可提起确认或回复之诉。共有人未经协议或他共有人之�
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