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物权法原理-第40部分
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民法自罗马法以来有所谓用益权制度。用益权，指为了一定目的而对他人土地等享有占有、使用和收益的权利。依性质之不同，可大别为物权的用益权与债权的用益权。物权的用益权即用益物权，指对他人土地等直接享有占有、使用、收益的物权性权利，例如基地使用权（地上权）、地役权及农地使用权（永佃权）等，皆为典型的物权性用益权；债权性用益权，指依债权契约而就他人土地等享有的占有、使用及收益的债权性权利，包括基于租赁契约而产生的对他人土地的占有、使用、收益权，与基于使用借贷契约而产生的对于他人土地的占有、使用、收益权。租赁契约为有偿契约，使用借贷契约为无偿契约（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第123页。）。
在现代人类的法律生活中，对于他人土地之利用，既可通过设定基地使用权、永佃权（农地使用权）得以实现，同时也可通过订立债权的租赁契约得以实现。但是，以设定用益物权之方式利用他人土地，较之以成立租赁关系的方式利用他人土地，显然将更加有利于利用权人。以下试以基地使用权和土地租赁权为例，来说明物权的用益权与债权的用益权之差异。
第一，关于权利的性质。就权利的性质而言，基地使用权等用益物权，属于直接支配他人土地的、排他性的物权性利用权；而土地租赁权，则是权利人可得请求出租人利用其土地的权利。可见租赁权，不过为出租入与承租人之间的单纯的人的关系；而作为物权性权利的基地使用权，除设定人与基地使用权人间的人的关系外，还有对于权利客体的土地予以直接支配、管领的物的关系，而这种关系是土地租赁权所没有的。
第二，关于让与。基地使用权属于物权之一种，放性质上当然可为让与之客体及抵押权之标的。概言之，基地使用权人可自由处分自己的基地使用权，设定人与基地使用极人订有禁止处分的约款的，一般仅于当事人间发生效力，面不得对抗第三人。而租赁权，其让与、转租等大都须获出租人之同意。另外，法律与实务也多不认租赁权得为抵押权之标的。
第三，关于存续期间。按照近现代多数国家民法，当事人可自由约定基地使用权的存续期间；而于租赁权，当事人约定的存续期间则通常不得超过法律规定的存续期间。此存续期闻，依日本民法为21）年。
第四，关于修补义务，以土地坍塌为例，于基地使用权，土地所有人原则上不承担该土地的修补义务，而于租赁权，出租人则原则上须负担修补义务；在基地使用权，土地所有人所负担者，不过为忍受基地使用权人使用其土地的消极性义务，而于上地租赁权，土地所有人则负有使承租人使用其土地的积极性义务。
第五，关于妨害排除请求权。基地使用权，为一种具有排他性性质的物权，因之，如其遭到妨害时，权利人即可依物权请求权请求除去妨害；而地租赁权，为承租人对出租人的权利，承租人仅得于一定条件下代位行使妨害排除请求权（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第125页。）。
三、用益物权与担保物权
用益物权与担保物权，为近现代民法学就物权所作的最基本的学理分类，二者同属于定限物权范畴，并具有支配权、绝对权的性质。不过，基于不同的立法本旨及规范目的，用益物权与担保物权存在以下重要差异：
i。对标的物进行支配的方面有所不同
用益物权是以占有和利用标的物之实体为目的的权利，它主要就物的使用价值方面对标的物进行支配，因此又称为实体物权。而担保物权不是以取得对物的实体的利用为目的，相反是以取得物所蕴含的交换价值为目的，因此它主要就物的交换价值方面对物进行支配，是一种价值权。
须说明的是，用益物权与担保物权的这一区别在现代法制之下，仅有相对的意义而非有绝对的意义。一般而言，担保物权人只能就标的物的价值优先受偿，不能对标的物为使用、收益；而用益物权则不限于对物的使用收益，有的用益物权的权利主体除可对标的物进行使用收益外，还可将标的物予以出让或用于信用担保。如，我国城镇国有土地出让和转让暂行条例规定，以出让方式取得的土地使用权，权利人可将其予以转让或设定抵押，即是适例（参见彭万林主编：民法学，第197页。）。
2。用益物权为独立物权，担保物权为从属物权
用益物权为一种独立物权，它依当事人之约定或法律的直接规定而发生（如我国台湾民法上的法定地上权），不以用益物权人对财产享有其他权利为其前提；而担保物权之存在则以担保物权人对担保物的所有人或其关系人享有债权为其前提，债权一旦消灭，担保物权也即随之消灭。
3。权利实现的时间不同
由用益物权的性质所决定，用益物权人取得用益物权之当时即可实现其权利……即对标的物为使用、收益。可见用益物权之取得与权利的实现于时间上属于“同时”，二者之间无时间间隔；而在担保物权，担保物权人取得担保物权后，并不能当即实现其权利，而唯有在该担保物权所担保的债权已届清偿期而未受清偿时，始得行使变价受偿权。可见，担保物权人权利之实现与权利之取得不能同时，二者之间有时间间隔。
4。占有在权利行使中的地位不同
用益物权之行使以占有标的物为前提，因用益物权人如不占有标的物即无法对标的物进行使用收益。而担保物权之行使，除留置权、质权依其性质必须占有标的物外，其他担保物权均不以直接占有标的物为前提，担保物权人可直接占有标的物，也可不直接占有标的物，而只要从法律上明确主体对标的物享有担保物权即可。二战以来，随着各国市场经济与信用制度的发达，为同时发挥物之使用价值与交换价值的效益，不移转物之占有的担保正日益升格为物之担保的主流（＇日＇铃木禄弥：物的担保制度的分化，创文社1992年4月版，第63页；彭万林主编：民法学，第197页。）。
5。二者在物上代位性上的不同
担保物权由其性质所决定，具有物上代位性。担保物权标的物灭失、毁损，因而得受赔偿金时，该赔偿金即为担保物权之代替物，担保物权人从而得就该赔偿金行使权利。而用益物权，无论其标的物灭失之原因如何，均将致用益物权确定、终局的归于消灭，此时用益物权人不得请求所有人以其他物替补。
（第二节用益物权的特质与社会作用
1804年法国民法典，首开近代各国编纂民法典之先河。从此以后，各国编纂民法典时。莫不于民法典上设立各自的用益物权制度。虽然近现代各国民法用益物权制度，于内容、机能乃至种类上具有种种差异，但我们仍可清晰地看到，近现代用益物权制度于以下三点上有其共同的特质：
第一，近现代用益物权制度，是奠基于近现代所有权基础之上，并与之对立的、起着规范近现代社会财货的使用、收益关系作用的法律制度。
第二，近现代用益物权制度，彻底荡涤了中世纪财产权中的身份关系因素，而具有彻底的纯粹的财产权性质，并可得予以让与和继承（＇日＇高岛平臧：近代物权制度的展开与构成，成文堂1986年版，第75…76页。）。
第三，近现代用益物权制度，是一种以利用为本位的法律制度，其重要使命在于促成社会财富的充分利用。自20世纪开始以来，尤其是二战结束以后，近现代各国用益物权立法，皆无不注重用益物权人法律地位的安定，强调用益物权人利益的保护及提升用益物权人之法律地位，等等。
第72章 用益物权概述（2）（）
用益物权，为罗马法以来近现代各国民法重要制度之一，有着十分重要的社会作用。如所周知，社会生活中之人，非利用物资则不能生活。而欲利用物资，原则上即应取得其所有权。唯所有权之取得，通常须支付相当的代价，使无资力者往往望而却步。于是遂感有利用他人之物的必要。另一方面，拥有物资者，也未必悉能利用，与其搁置，以听其荒废，不如使人利用，以坐收其利益，如此恰好以有余补不足，社会经济正可赖以而获繁荣。惟对于物之提供人与物之利用人间所发生的关系，不能不设立规范加以规律，否则势必纠纷无穷，争执不已。法律为因应此种事实上的需要，遂设租赁及借贷制度，以资保护。但此二者终究属于债法上的制度，对于非永久性的利用关系，虽可应付裕如，但对于永久性的利用关系，则总感其效力薄弱。例如借地建屋，如遇地主出售其地，则不能对抗新地主，于是不免拆卸迁徙，仰人鼻息（指昔日买卖破租赁之情形，在今日又当别论），其结果不独使建筑房屋的个人蒙受损失，而且对整个社会经济，也有不利。有鉴于此，法律遂创用益物权制度，以济其穷。因为物权既能对物直接支配，同时也可对抗任何人。上例之建屋，如设定基地使用权，即自然不至因土地之易主，而受影响。可见，用益物权制度，对于社会经济之发展，实有莫大的作用（郑玉波：民法物权，第133页。）。
我国实行社会主义的生产资料公有制经济制度，凡重要生产资料如土地、矿藏等概由国家所有或集体所有，公民个人未有所有权。这种公有经济制度决定了用益物权制度于我国社会经济生活中具有格外重要的作用。
我国社会主义生产资料公有制，反映在法律上即生产资料公有所有权制度。这种公有所有权制度，作为权利主体的国家或集体绝不可能事必躬亲，亲自加以行使。同时它又不能处于闲置状态，否则社会经济必将陷于停滞和裹足不前。可见，它必须加以利用。而其利用，则不能不有规范加以规律，否则纷争不已，进而影响社会经济之发展。所谓规范，最重要者即法律制度，其中尤其是用益物权制度，如基地使用权（国有土地使用权、宅基地使用权）制度、农地使用权（农村土地承包经营权）制度、采矿权及渔业权制度，等等。只有确立并依凭此等用益物权制度，才能协调生严资料公有制经济关系在实际营运中所产生的所有人与利用人，以及所有人、利用人与第三人之间的利益关系，进而才能使公有生产资料于经济上获得充分实现。
本书第一章已经谈到，社会主义各国在其建国之初，由于对生产资料公有制经济关系的片面理解，认为生产资料公有制关系就是生产资料归由全体劳动者所有的关系，未能认识到除此之外，生产资料公有制关系还包括全体劳动者对于生产资料的实际利用关系。基此思路，即盲目认为社会主义生产资料公有制一经确立即能在社会生产中自然而然地发挥其优越性，而无须对公有生产资料在其运行过程中所产生的一系列利益关系进行法律调整。反映在民法上，即形成只有公有生产资料所有权（生产资料国家所有权和集体所有权）制度，而无实现此种制度的用益物权制度的不正常局面，或者把用益物权的适用范围仅仅局限于满足公民居住用房、用地之单一目的。长此以往，也就必然影响社会主义公有制优越性的发挥，阻碍社会生产力的发展（参见陈华彬：关于建立我国民法物权制度的研究，西南政法学院1990年硕士学位论文，第30…38页。）。
进入80年代以后，我国实行改革开放的基本政策，将国家的工作重心转移到社会主义现代化建设上来，并开始重视调节公有生产资料在其实际运营过程中所产生的所有者、经营者、使用者及劳动者之间的一系列利益关系。这样一来也就使用益物权制度有了其存在的空间。1986年制定民法通则，立法反映改革开放以来我国生产资料公有制之利用关系急需以用益物权制度加以调整的现实，确立了全民所有制企业承包经营权、农地使用权（农村土地承包经营权）（关于土地承包经营权的性质，其说不一。惟多数学者将其解释为一种物权。）及国有自然资源使用权等重要法律制度。90年代开始以后，立法继续坚持以用益物权制度调节公有生产资料之实际利用关系，于先后颁行的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例（1990年）与城市房地产管理法（1994年）上确立了较为完善的基地使用权（国有土地使用权）制度。我国制定物权法，毫无疑义应继续坚持改革开放以来以用益物权制度调整公有生产资料之实际利用关系的这一方向，进一步建立和完善各种用益物权制度尤其是农地使用权制度、基地使用权制度及地役权制度，进而使我国生产资料公有制经济于实际运营中所产生的各种利益关系能获得最大程度的调整。
（第三节用益物权的种类
一、外国民法和我国台湾地区民法上的用益物权
自1804年法国民法典以来，近现代欧陆各国、拉丁美洲各国、亚洲各国民法及我国台湾地区民法，均规定了相应的用益物权制度。但是，由于各国家和地区之社会结构、经济形态、生活观念及习惯上的差异，它们却始终未能建立起统一的用益物权制度类型。在法国民法典，立法规定了四种用益物权制度：用益权、使用权、居住权及地役权制度。在德国，民法典规定了地上权、先买权、土地负担及役权（含地役权、用益权及人的限制役权）等用益物权制度。日本规定了地上权、永小作权（永佃权）、地役权及入会权等用益物权制度。而在我国台湾民法，立法则规定了地上权、永佃权、典权及地役权等用益物权制度。可见，关于用益物权的类型，各国家和地区之规定的确存在较大的差异。
而对于外国民法及我国台湾地区民法规定的上述用益物权制度，稍作分析，可以看到，其中最值得重视者不外为地上权、地役权、典权、永佃权及用益权等五种用益物权制度。地上权（基地使用权）、地役权等，后面将设专章论述，以下仅着重介绍永佃权和用益权制度。
1。永佃权
永佃权，日本民法与我国台湾民法均有规定（德国法上也曾有所谓永佃权erbpacht制度，其涵义指以支付佃租为代价而利用他人农地的可以让与和继承的权利，性质上同于地上权，均属于对土地的权利（德国民法旅行法第63条、德国民法第1017条及1919年“地上权令”第36条）。德国民法典虽未将这一制度纳入其中并明定为物权之一种，但德国民法施行法及某些州法却向来承认这一制度，于是这一制度也就在承认它的各州，尤其是德国东部的meburg州获得了广泛推行。但至二次大战结束后，根据1947年2月20日的关于世袭农场法的废止及对于农、林、业地的新规定施行法），这一制度事实上即被废止。关于此，参见＇日＇山田晟：德意志法概论，有斐阁1987年版，第229…230页。）。日本民法称为“永小作权”，我国台湾民法又称为“田面权”，与其相对应的土地所有权则称为“田底权”，其涵义指以支付地租为代价而在他人所有的土地上进行永久性耕种或畜牧的权利。
按照日本民法与我国台湾民法，永佃权通常基于与地主订立的永佃权契约而取得。这种契约通常要求以书面形式订立，并经主管机关登记，否则将依法不生永佃权设定的效力。永佃权的期限，台湾民法未作限制，日本民法虽规定为20年以上50年以下，但允许通过契约更新而予以延长。永佃权人有权在地主的土地上进行耕作或牧畜，但须按期向地主缴纳地租。永佃权人受破产宣告或积欠地租达法定限额时，地主有权撤销永佃权，收回土地。此外，永佃权可以转让、继承和抛弃，但不能出租。
须补充说明的是，我国台湾地区1993年提出的民法物权编修正草案初稿已对永佃权作了修正，修正为“农用权”。修正理由书写道：永佃权设定之目的，系支付地租以永久在他人土地上为耕种或牧畜使用，而现今农业政策，是鼓励不愿继续从事农业或离农之农地所有权人，将其农地交由他人从事耕作使用，于农地所有权人将其农地交付他人使用后，期限届满时仍可收回其使用权。故永佃权之规定，与现今农业政策已有不符，且目前实务上也少有以永佃权登记者，故拟将“永佃权”修正为“农用权”（参见台湾地区：民法物权编修正草案，＇台＇保成文化出版公司，第28…29页。）。
2。用益权
用益权，是法国民法典、德国民法典及瑞士民法典规定的一类用益物权。依照法国民法典第578条规定，用益权，是指“对他人所有物，如同自己所有，享受其使用和收益之权”。较之永佃权，用益权具有以下两项特征：一是用益权的客体不以土地为限。无论土地、房屋、动产、权利或由土地、房屋、动产、权利聚合而成的综合财产，如林场、农场、矿山等，均可设定用益权；二是用益权的权能接近所有权。用益权人对构成用益权的客体不独享有占有、使用、收益之权，同时也有部分处分之权（彭万林主编：民法学，第203页。）。
关于用益权之设定，法国民法典第579条和第580条规定，用益权得依法律或人的意志而设定。用益权之设定，得为无条件的、附期限的或附条件的。依法律规定设定，是指一方依照法律的规定直接取得另一方的用益权。如按照法国民法典第382条和第767条的规定，父母对未成年子女的财产享有用益权，被继承人的遗产由其子女继承时，其生存配偶对遗产的14享有用益权，由兄弟姐妹继承时，其生存配偶对12的遗产享有用益权。依人的意志设定用益权，通常包括以契约和遗嘱设定用益权两种情况（彭万林主编：民法学，第203…204页。）。
历史上，用益权制度滥觞于罗马法。在罗马法上，“用益权是对他人的物的使用和收益的权利，但以不损害物的实质为限”（查士丁尼：法学总论……法学阶梯，商务印书馆1989年版，第61页。）。最初创立这一制度的目的在于实现遗嘱人的意志。因为罗马市民常常以遗嘱移转某项财产的使用权、收益权于一人，而又保留该项财产的本体归其他继承人所有。进入近代以后，法、德、瑞三国民法遂以罗马法用益权制度为蓝本而规定了各自的用益权制度。
“用益权”与“用益物权”，是不相同的两个民法概念。用益物权与担保物权相对应，为现代物权学理上的分类。用益物权不止于用益权，除用益权外，属于用益物权范畴的，在法国民法中还有使用权、居住权、地役权等，在德国民法中还有地上权、地役权及限制的人役权等。在现代法国法系和德国法系的其他国家和地区，如意大利、葡萄牙、西班牙、日本及我国台湾地区，民法未有规定用益权，但它们规定的永佃权与法、德、瑞民法中的用益权有某些类似之处。
我国现行民法通则及其他民事立法未有明文规定用益权制度，我国未来物权立法是否需要明定这一制度，有待于进一步研究和斟酌。
二、我国的用益物权类型
我国现实尚未制定民法典，由民法通则及各种民事单行法构成实质民法体系。但是，通说认为，我国民法通则、土地管理法、城市房地产管理法及水法等已经规定了以下用益物权类型：城镇国有土地使用权，国有耕地、林地、草原使用权，农村土地承包经营权（农地使用权），宅基地使用权及水资源使用权（取水权）等。此外通说认为，我国矿产资源法、渔业法及野生动物保护法还规定了渔业权、采矿权及狩猎权等各种准用益物权。
前面已经谈到，为使我国用益物权体系臻于和谐和完善，我国制定物权法时宜将作为用益物权的土地使用权依使用目的区分为两种，用于建筑房屋或其他工作物的称为基地使用权；用于耕种、养殖、畜牧等目的的，称为农地使用权。这样一来，以上城镇国有土地使用权、宅基地使用权即被归入基地使用权范畴，国有耕地、林地、草原使用权及农村土地承包经营权则被归入农地使用权范畴。另外，地役权为现代社会一类重要的用益物权，我国制定物权法理应规定这一制度。这样，我国未来的用益物权体系主要包括以下三种用益物权：农地使用权、基地使用权及地役权。关于此三种用益物权，以下各章将逐一加以论述。
第73章 基地使用权（1）（）
（第一节基地使用权的基础理论
一、基地使用权的意义与特征
基地使用权一语，系由我国学说所创，传统民法上与此相当的概念为地上权。前面已经谈到，为使我国用益物权体系臻于和谐，并与农地使用权概念相配合，我国制定物权法时宜以基地使用权概念取代地上权概念。为行文之便，以下论及各国家和地区民�
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