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物权法原理-第41部分
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文之便，以下论及各国家和地区民法上的地上权概念时，亦统一使用“基地使用权”一语。此一点，于此一并加以说明。
基地使用权superficies，指以在他人土地上有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地的权利。因此，基地使用权，只须以在他人土地上保有建筑物或其他工作物为目的而使用他人土地即可，而不以现实之有工作物为必要。亦即，先设定基地使用权，而后建造工作物，抑或先有工作物，而后复设定基地使用权，均无不可（参见姚瑞光：民法物权论，第145页。）。所谓工作物，指建筑物、隧道、沟渠、桥梁、广告塔、纪念碑及地下铁等于地上或地下设置的“建设物”。至于以农业为目的的种植、养殖和畜牧的土地使用问题，前面已经谈到，非属基地使用权范畴，而是属于农地使用权的作用范围。
基地使用权作为一项重要的用益物权制度，具有以下法律特征：
1。基地使用权为以他人之土地为标的物而成立的物权
基地使用权虽为不动产物权之一种，但其对象仅以土地为限，于建筑物上不得设定之。又此所谓土地，依文义应解为以“地表”为限。至于以地表之上空或地中设定基地使用权的，则为空间基地使用权。关于空间基地使用权，后面将要论及，于此不赘。另外，作为基地使用权标的物之土地，须为他人所有，若就自己之土地，自无设定基地使用权之必要。
2。基地使用权系以在他人土地上保有建筑物或其他工作物为目的的物权
在德国民法和瑞士民法，基地使用权（地上权）设定之目的仅以保有建筑物或其他工作物为限，日本民法及我国台湾民法除此之外，尚并及于竹木。所谓建筑物，指于土地上建筑的房舍。所谓其他工作物，主要指建筑物以外的土地上的一切设备，如桥梁、沟渠、池塘、堤防、地窑、隧道、铜像及纪念碑等。所谓竹木，指以植林为目的的竹木。
前面已经谈到，我国制定物权法，宜严格区分基地使用权与农地使用权之不同，基地使用权设定之目的，应仅以在他人土地上保有建筑物或其他工作物为限，至于在他人土地上保有竹木等，则属于农地使用权作用的范围。
3。基地使用权为基于上述目的而使用他人土地的定限物权
基地使用权为使用土地的权利，故属用益物权的范畴。又因基地使用权一旦设定，土地所有人的所有权即受限制，因而基地使用权为一种限制所有权的一面的支配权，属于定限物权范畴（参见杨与龄编著：民法物权，＇台＇五南图书出版公司1981年版，第102页。）。
4。基地使用权系使用他人土地的物权
因继受罗马法之结果，德、瑞、奥民法关于基地使用权之观念系以地上物为中心，如无现实的地上物存于土地之上，即不承认得发生基地使用权，可见其本质在乎“有”，而不在乎“用”。若地上物一旦消灭，基地使用权即随之消灭。与此不同，日本民法与我国台湾民法关于基地使用权之观念则系以“利用”为中心，旨在通过对土地的“所有”与“利用”之调节，实现地尽其利，故其本质在乎“用”，而不在乎“有”，从而工作物之有无，并非基地使用权成立之要件，而且基地使用权也不因工作物之灭失而消灭（郑玉波：民法物权，＇台＇三民书局1995年版，第160页；杨与龄：民法物权，第103页。）。
我国现行土地制度及其实务向来认土地与定着物为两个不同之物，得分别为权利之客体，因此之故，我国制定物权法建立明文的基地使用权制度时，宜明定基地使用权之本旨为土地之利用，地上物之有无，并非基地使用权成立之要件。
二、基地使用权的沿革与法律构成（关于基地使用权（地上权）的法律构成，日本学者高岛平臧教授于近代物权制度的展开与构成（成文堂1969年版）一书中提出了诸多值得思考且极富启示性的见解，值得一读。）
按照通说，近现代民法基地使用权制度系由罗马法为其端绪。本来，于罗马古法，依附合的法理，地上物与土地之关系，系采“地上物属于土地”superficiessolocedit之原则。依此原则，对于在他人土地上所建筑的房屋，其所有权将归土地所有人取得，建筑人反不得染指。其结果使欲取得地上物之人遂不得不购买土地，否则即根本无法保有地上物。
然而，随着罗马社会经济之发达，土地价格次第昂贵，私人买取土地相当不易。为确保国民之生计，罗马国家于是不得不将土地租与国民建筑房屋，而收取地租。此种关系最初为公法上的关系，后因经济发达，乃逐渐扩及于私人与私人间，基地使用权制度由此滥觞（参见郑玉波：民法物权，第158页。）。及至优帝法时，基地使用权遂发展为罗马法之一重要制度（＇日＇原田庆吉：日本民法典的史的素描，创文社1954年版，第112页。）。
由此可见，罗马法基地使用权之设制，乃在于创设“地上物属于土地”原则之例外，使于他人土地上建造房屋的基地使用权人，得藉房屋与基地使用权之结合，而享有房屋所有权。换言之，罗马法通过创设“地上物属于土地”原则之例外的基地使用权制度，在于谋求达成使未有土地之人可在他人土地上保有工作物或竹木之目的。
1896年德国民法，继受罗马法superficies与德国都市法bauleihe制度，而规定了基地使用权erbbaurecht制度。按照该法典第1012条规定，所谓基地使用权，指于他人土地的地表之上或之下，以保有工作物bauwerk为目的而享有的可予以转让和继承的权利（＇日＇山田晟：德意志法概论，有斐阁1987年版，第226页。）。惟因立法者当时认为这一制度在德国近代民法体系中并未有积极意义，作用不大，故最终只设立了6个条文的抽象规定。但其后不久，因德国发生波及全国范围的严重住宅危机，为解决城市居民的住宅用地问题，基地使用权制度遂于德国各都市中获得广泛利用。以后不久，由于德国住宅危机日盛一日，地价暴涨，土地投机活动愈演愈烈，国家经济之凋敝有如江河日下。在这种情况下，德国政府和自治团体于是不得不紧急改革作为住宅政策之一环的土地政策，以便积极向社会提供土地，尽速克服目前严重的土地危机。这一点，正是基地使用权制度在当时获得广泛利用的动因。随着基地使用权之为社会所广泛运用，土地所有人与利用人的关系，基地使用权与地上工作物的关系，以及基地使用权的其他法律关系等，均须迫切加以整理、完善。惟有如此，基地使用权制度之存在方不至于和社会生活的需要脱节。在这种背景下，1919年1月15日，德国遂颁行了著名的“地上权令”（＇日＇川岛武宜编辑：注释民法（第7卷），第406…407页。）。按照解释，该“地上权令”具有下列两项特质：一是着重强调基地使用权人之保护。规定基地使用权期限届满或土地所有人行使归属请求权heimfallanspruch时，土地所有人原则上须就地上工作物向地上权人支付相当的补偿金，设定基地使用权时不得附有解除条件或相类似的约款，基地使用权消灭时，基地使用权人享有更新优先权等等。二是强化基地使用权的融通性。方法主要有二：1增强基地使用权的安定性，尽量减少基地使用权消灭的原因；2明定基地使用权人建造的工作物具有让与性，基地使用权本身可予以让与及作为抵押权的标的等（＇日＇于保不二雄：德国民法（物权法），有斐阁1955年版，第175…200页。）。
瑞士法与德国法的情形大体相同。瑞士民法制定当时，基地使用权制度亦未受到应有的重视，立法者将其视作役权dienstbarkeit之一种而仅规定了1个条文，名称上称为建筑权baurecht。依其规定，此建筑权，指以在他人土地上建构建筑物并予以保有的权利，性质上具有让与性、继承性，而且该建筑权一经登记，即与土地所有权相分离（＇日＇川岛武宜编辑：
第75章 基地使用权（3）（）
土地所有人出卖土地时，基地使用权人享有同等条件下的优先购买权。基此，土地所有人出卖土地时，应先通知基地使用权人，若基地使用权人于收到出卖通知后的法定期限内不作优先购买之表示的，视为基地使用权人放弃其优先购买权。反之，如土地所有人未通知基地使用权人而即与第三人订立买卖契约的，则该买卖契约对于基地使用权人并无效力。基地使用权人可主张依此买卖契约而为的土地所有权移转行为无效，并请求注销所有权移转登记（谢在全：民法物权论（上），第446页。）。
我国实行社会主义的土地公有所有权制度，土地归国家和农村劳动群众集体所有，制定物权法规定基地使用权时，是否规定基地使用权人享有优先购买权，是一项颇值斟酌的问题，从我国的实际出发，似应采否定立场。
四、基地使用权人的地租支付义务
在基地使用权法律关系中，地租虽非基地使用权成立之要件，但以有地租者为常。如于设定基地使用权当时，当事人已有支付地租之约定的，则基地使用权人即负有支付地租的义务。地租可以定期支付或一次支付，当事人未约定地租数额时，一般应依当地习惯、周围类似土地的地租数额及考量其他有关情事，综合确定地租数额。
关于地租的性质，通说认为是一种“主观的物上负担”。关于地租，尚须注意者有三：一是基地使用权移转，地租债务亦随同移转；二是土地所有人对于将来发生的地租请求权，不得由土地所有权分离而为让与；三是土地移转登记时，新土地所有人虽未就地租予以登记，但仍可请求基地使用权人支付地租。
在此有必要涉及地租数额的确定与增减问题。基于契约自由原则，地租数额原则上悉由当事人自由订定。嗣后如发生地价暴涨或大幅跌落，以至公共税负大幅增减，致与近邻类似土地的地租额显不相当时，任一方皆可请求增加或减少地租数额。
因不可抗力致基地使用权人于土地之使用、收益受到妨碍时，基地使用权人不得向土地所有人请求免除或减少租金（日本民法第266条、第274条，我国台湾民法第844条）。
（第四节基地使用权的消灭
一、基地使用权的消灭原因
基地使用权除因物权的一般消灭原因而消灭外，尚因下列特殊原因而消灭。
（一）基地使用权之抛弃
基地使用权为财产权，无论是否定有期限、有无支付地租之约定，基地使用权人均可抛弃其基地使用权。具体情形如下：
第一，一般而言，基地使用权定有期限时，基地使用权人得随时抛弃其权利。
第二，虽未定有期限，但有支付地租之约定的，基地使用权人抛弃其权利时，应于一定期限前通知土地所有人或支付未到支付期的一年分地租，否则不生抛弃之效力。
第三，基地使用权定有期限而无支付地租的约定时，因基地使用权人抛弃其权利对于土地所有人有利，故可随时抛弃。
第四，基地使用权定有期限，且有支付地租之约定时，基地使用权人如欲抛弃其权利，则须将未到期的全部地租支付后，始得为之（参见姚瑞光：民法物权论，第156…157页。）。
基地使用权的抛弃，性质上属于有相对人的单独行为，故应向土地所有人以意思表示为之，而且于采登记要件主义的法制下，此抛弃非经登记，将不生抛弃的效力。
（二）基地使用权的撤销
与基地使用权之抛弃系由基地使用权人为之不同，基地使用权的撤销则由土地所有人为之。所谓基地使用权的撤销，又称土地所有人对基地使用权之撤销权，属形成权之一种。一般认为，基地使用权之撤销，仅土地所有人向基地使用权人为撤销的单独的意思表示即可，而不必获得基地使用权人之承诺。质言之，土地所有人对基地使用权人只作单方面的意思表示，即可生基地使用权撤销之效力。依近现代各国家和地区民法，基地使用权之撤销，主要有以下两种情形：
第一，基地使用权人积欠地租达一定期间时，除另有习惯外，土地所有人得撤销基地使用权。此所谓一定期间，依日本民法，须继续欠缴2年以上的地租；依我国台湾民法，仅以积欠地租达2年以上为已足，而不以继续2年间为必要。所谓“积欠”，即迟滞之意。
第二，基地使用权人如对土地施加可致永久损害的变更时，土地所有人得请求停止之，基地使用权人如对此请求置若罔闻时，土地所有人即得撤销基地使用权。
（三）约定事由的发生
关于基地使用权可否因约定事由之出现而消灭，有肯定与否定两种立法例。德国1919年“地上权令”第1条第4项规定，地上权（基地使用权）的设定不得附有解除条件，当事人有约定者，其约定无效。理由谓：如允许基地使用权的存续可附解除条件，则基地使用权人势将无法安心使用土地。唯晚近以来学者通说对于此项问题多采肯定立场，认为当事人可约定于一定事由发生时，基地使用权归于消灭。
（四）第三人因时效取得基地使用权
基地使用权人如不使用土地，而系由第三人以行使基地使用权的意思，和平、继续及公然的以保有建筑物或其他工作物为目的而使用时，第三人得因此而取得该基地使用权。但因同一土地上不能存在两个基地使用权，故第三人因时效而取得基地使用权后，原基地使用权即当然归于消灭（姚瑞光：民法物权论，第159页。）。
二、基地使用权消灭的法律效果
按照近现代各国民法，基地使用权消灭时通常发生以下法律效果。
其一，基地使用权人取回工作物，回复原状。基地使用权消灭时，基地使用权人得取回其建造的工作物，但同时应回复土地之原状。如工作物之收取另有习惯的，从其习惯。
其二，土地所有人之购买权。基地使用权消灭时，如土地所有人以市价购买其工作物时，基地使用权人不得拒绝，称为土地所有人之购买权。此购买权，系法律为保护基地使用权人的利益及社会的整体利益而设。一般地说，土地所有人不行使此购买权时，基地使用权人不得诉请购买；反之，若土地所有人行使此购买权时，则基地使用权人不得拒绝。此因对于自己有利之事，无认许其拒绝之必要（姚瑞光：民法物权论，第161页。）。
土地所有人之购买权，性质上为形成权，土地所有人在提出以市价为购买的意思表示时，工作物的所有权即移转于土地所有人，基地使用权人有无承诺并无关系。
其三，土地所有人的补偿义务。在基地使用权人之工作物为建筑物时，如基地使用权因存续期间届满而消灭，则土地所有人应按该建筑物之市价予以补偿。但基地使用权设定契约另有约定的，不在此限。须说明的是，此项义务，一般仅发生于基地使用权因存续期间届满而消灭的场合。此外的其他场合，土地所有人多不承担此项义务。
其四，赋予土地所有人以延长基地使用权存续期间的请求权。
前面已经提到，基地使用权消灭时，土地所有人负有依建筑物之市价二哥以补偿的义务。但如土地所有人不欲补偿或无力补偿时，法律也不能不有调和之办法。此调和之办法，如前所述，即赋予土地所有人以延长基地使用权存续期间的请求权：土地所有人，于基地使用权存续期间届满前，得请求基地使用权人于建筑物可得使用的期限内，延长基地使用权存续期间。基地使用权人拒绝时，即丧失请求土地所有人为补偿之权利。
其五，有益费用偿还请求权。基地使用权人得请求土地所有人偿还其增加土地价值而支出的有益费用，称为“有益费用偿还请求权”。有益费用，主要指基地使用权人于土地上设置排水设备、进行工事改良，而使土地的客观价值获得实际增加所支出的费用。
（第五节空间基地使用权（区分基地使用权）
一、空间基地使用权的概念
空间基地使用权，又称区分基地使用权，指以在他人土地之空中或地中有建筑物或其他工作物为目的而使用他人空间的权利。就空间基地使用权系仅以土地的某一“断层”为客体而成立这一点而言，空间基地使用权属于以土地之全体为客体的普通基地使用权（地上权）之一亚种（＇日＇川岛武宜编辑：注释民法（第7卷），第430页。）。
本来，依罗马法以来大陆法系民法立法及理论，土地所有人设定基地使用权后，所有人对于土地的使用权和收益权即转由基地使用权人享有和行使，故基地使用权人对于土地的使用、收益范围，系与土地所有人相同，不以地面为限，尚及于土地之空中和地中。空间基地使用权与此种效力及于土地之上下的普通基地使用权（地上权），本质上虽同属基地使用权范畴而未有差异，但其用益范围却有量的差异。即空间基地使用权的客体仅为地表之上或之下的特定的断层空间，而普通基地使用权，其客体范围不仅包括地表之上下的全部空间，而且还包括地表本身。
空间基地使用权制度，系近现代各国为因应土地之立体利用而创设的重要制度，它的产生对于现代不动产物权法之发展不啻具有革命性的意义。这就是，为土地所有人与利用人分别利用同一土地的各个层面提供了法律上的根据和手段，土地利用效益的最大化由此可望获得实现。因此之故，谓空间基地使用权制度之产生，为近代不动产物权法之一场革命，实不为过。
二、空间基地使用权的设定与登记
与普通基地使用权相同，空间基地使用权可因设定而取得。不过须注意的是，由于空间基地使用权之客体为一定范围之空间，因此在设定空间基地使用权时，除须依设定普通基地使用权的方法明定或登记权利种类、设定目的及存续期间外，尚须明定或登记空间的上下范围，及对土地的使用限制。空间基地使用权，也可于第三人对之有使用、收益权，如地上权（基地使用权）、永佃权（农地使用权）、地役权，乃至租赁权的土地上设定，但须获得这些使用、收益权人，以及以该使用、收益权为标的的权利人（如以基地使用权为标的的抵押权人）全体之同意（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说》，青林书院1989年版，第132页。）。至于空间基地使用权的登记方法，则与前面谈到的空间所有权之登记方法相同，此不赘叙。
第76章 农地使用权（）
（第一节农地使用权的基础理论
一、农地使用权的概念与特征
本书第一章已经谈到，根据物权法理论与我国农村的现实情况，我国制定物权法时宜以“农地使用权”一语取代现今使用的土地承包经营权概念，并以物权关系固定农地使用关系。关于作此种变革之意义，前面已经述及，于此不赘。
农地使用权，又称农用地使用权或农用权，指农业经营者在集体经济组织所有的或者国家所有由集体经济组织长期使用的土地上进行耕作、养殖或畜牧等农业活动的权利。据此定义，可知农地使用权具有以下法律特征。
1。农地使用权的主体为一切农业经营者
在土地承包经营权之下，土地承包经营权的主体一般仅限于土地所属的农业组织的内部成员，此外的其他农业经营者不得成为该土地的承包经营权人。换言之，在土地承包经营权关系中，发包方是土地所属的特定集体组织，承包方只能是该特定集体组织的社员，双方之间要有一定的行政关系。可见承包经营权的主体具有强烈的地域性。而在明确以物权关系固定农地使用关系之后，基于物权理论，农地使用权人的范围即当然不得再局限于土地所属的本集体组织的成员……社员，相反，应扩及于一切农业经营者。
2。农地使用权系以集体经济组织所有或者国家所有由集体经济组织长期使用的土地为客体
农地使用权为存在于土地上的权利，建筑物上不得成立此项权利。所谓土地，乃以农业集体经济组织所有或国家所有由集体经济组织长期使用的土地为限，于城市国有土地上不得成立农地使用权。具体言之，农地使用权的客体限于耕地、草地、林地、滩涂、水面及其他适于农用目的的土地。
3。农地使用权系以在他人土地上为农业性质的耕作、养殖或畜牧的用益物权
如所周知，自罗马法以来，各国民法基于土地之为农业用地或建设用地之性质的不同，规定了基地使用权与永佃权两种物权性质的土地利用权制度。前面已经提到，对于建设用地，我国拟以基地使用权制度予以解决。
基地使用权与农地使�
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