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物权法原理-第43部分
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德国民法典在立法例上将地役权、用益权及限制的人役权，一并规定于第三编第五章的“役权”里。根据德国民法施行法第113条、第115条关于地役权的内容、限制及消灭委由各州法解决的规定，现行德国民法典实际上仅规定了地役权的一部分问题。以下仅以德国民法典上的规定来说明德国法上的地役权问题。
关于什么是地役权，德国民法典第1018条规定：“一块土地为了另一块土地的现实所有人的利益，得设定权利，使需役地的所有人得以某种方式使用该土地，或使在该土地上不得实施某种行为，或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利”。关于地役权的取得，德国民法与法国民法稍有差异，即不承认基于“家父的目的决定destinationduperedefamille”而取得地役权，而仅承认地役权可依设定行为与取得时效而取得。值得注意的是，德国民法因采物权行为无因性，故地役权须双方当事人订定物权的合意（物权契约）并进行登记后，始可成立。而且地役权设定行为，性质上属于一种无因的物权行为（＇日＇川岛武宜编辑：注释民法（第7卷），第479页。）。
现代英美法亦有与大陆法系类似的地役权制度。按照英美法，地役权被指称为easement。其涵义指土地所有人利用毗邻的他人土地，或限制毗邻的土地所有人利用其土地的权利。供他人土地便宜之用的土地，称为“承役地”servientte；享有权利（地役权）的土地称为“需役地”dominantte。依英美法，地役权之构成要件有四：一是须存在两个相互接壤的土地；二是一个土地向另一个土地提供利用上的便宜；三是两个土地分属于不同之人所有；四是须明确规定“便宜”之内容。关于地役权的取得，依英美法，主要有四种方式：一是依制定法的规定而取得；二是基于明示的让与而取得；三是基于默示的让与而取得；四是基于取得时效而取得（＇日＇国生一彦：现代英国不动产法，日本商事法务研究会1990年版，第241页以下。）。至于地役权的种类则主要有：流水地役权water，空气利用（地）役权air，采光（地）役权light，通行地役权way，支撑地役权support，及围墙地役权party…wallsandfences等等，但不承认所谓眺望地役权prospect。于此可见，英美法地役权，性质上为一种无体的物的财产或不动产权利（＇日＇川岛武宜编辑：注释民法（第7卷），第479…480页。），它既区别于土地所有权（rightofownershiporproperty）本身，同时也区别于土地收益权profitaprendre、自然权naturalright、使用许可lise及地方性惯性权利localaryright（＇日＇川岛武宜编辑：注释民法（第7卷），第480…481页。）。
我国现行民法仅设有相邻关系制度，而未设有地役权制度，这无疑为现行立法之一重要缺漏与不足。借鉴罗马法与近现代各国民法关于地役权制度的成功立法经验，以建立我国完善的地役权制度，这已经成为我国制定物权法时所面临的一项重要任务。
（二）地役权的社会作用
第78章 地 役 权（2）（）
我们已经看到，地役权，系以他人土地供自己土地便宜之用的权利，例如以乙地供甲地通行之用而设定通行地役权，即是适例。地役权之目的，在于以他人土地供自己土地便宜之用，借以提升自三土地之使用价值和交换价值。而这一目的，本可借助于作为债权关系之土地使用借贷或土地租赁得以实现。唯因地役权属于物权，权利人由此获得的保护及法律地位的安定性不仅较债权为优，而且地役权因与需役地所有权或使用权相结合，故可同时提升需役地的价值。另一方面，设定地役权后，供役地所受限制也仅局限于实现地役权目的的必要范围，除此以外，供役地人对供役地之使用、收益不仅一如其旧，甚至还可与需役地共享同一地役权。如，为通行供役地而设置的道路，供役地人即可通行，便是一例。所有这些，较之土地租赁、使用借贷关系场合，承租人、使用借贷人原则上系以独占方式利用土地，均不相同。可见，地役权确实具有提高需役地价值，由此间接促进社会财富充分利用的功能（谢在全：民法物权论（上），第512页。）。
地役权除具有上述机能外，尚有另一重要机能……即对土地利用之调节。前面已经谈到，自罗马法以来，民法为调节相邻土地间的利用关系，设有相邻关系制度。由于依相邻关系制度对不动产利用之调节，为一种依法律的直接规定而当然发生的调节，于调节范围上相当有限。即它只是对相邻不动产利用所作的最小限度的调节，只能满足土地所有人为方便自己的土地使用而利用邻人土地的最低限度的需要。在土地所有人利用邻人土地的需要超过相邻关系所能调节的范围与限度时，其也就无法再进行调节。于是产生了于相邻关系之外再规定地役权，以实现相邻不动产利用之最大限度的调节的必要。因而，地役权之机能，系与相邻关系同，即仍在于相邻土地利用之调节。但是，以地役权对相邻不动产之利用加以调节，属于通过相邻不动产所有人或使用人间的约定而发生的调节，与相邻关系之通过法律的直接规定来调节相邻不动产之利用，显不相同（不动产相邻关系的规定，系于必要限度内调和两土地的利用的冲突，使一方的所有权得有限的扩张，他方的所有权受有限的限制。地役权则是超过相邻关系的限度而调和两土地的利用。亦即，前者对于土地利用之调和，系法定的、最小限度的；后者对于土地利用之调和系意定的，不必具备相邻关系所须具备的要件，也得设定地役权，其限度也是意定的。参见姚瑞光：民法物权论，第180页注释4。）。通过设定地役权，相邻不动产最大限度之利用便可望得以实现。尤其在人类对于土地之利用由平面利用转向主要进行立体利用后，如仅赖民法相邻关系制度调节相邻不动产利用关系，已显不能充分奏效。在这种背景下，建立完善的地役权制度，充分发挥这一制度之最大限度地调节不动产利用的功能，也就具有特别重要的意义。
三、地役权的特性
（一）从属性
地役权的从属性，又称地役权的附从性或随伴性，其内容包括地役权不得由需役地分离而为让与，及地役权不得与需役地分离而为其他权利之标的两方面。前面已经谈到，地役权本质上为一种独立的物权，而非如相邻关系系之为所有权内容的扩张或限制。惟因地役权系为需役地之便宜而成立的权利，故需从属于需役地而存在。地役权之从属性，表现如下：
1。地役权不得与需役地分离而为让与。具体包括三种情形：一是需役地所有人或使用人不得自己保留需役地之所有权或使用权，而单独将地役权让与他人；二是需役地所有人或使用人不得自己保留地役权而仅将需役地之所有权或使用权让与他人；三是不得将需役地之所有权、使用权与地役权分别让与不同之人，即不得将需役地之所有权或使用权让与某甲，地役权让与某乙（谢在全：民法物权论（上），第514页。）。
2。地役权通常不得由需役地分离而为其他权利之标的。地役权因附着于需役地，为需役地所有权或使用权之从权利，故不得由需役地分离而为其他权利之标的（＇日＇松坂佐一：民法提要（物权法），有斐阁1980年版，第204页；＇日＇高岛平臧：物权法制的基础理论，敬文堂1986年版，第258…259页。）。
（二）不可分性
地役权之取得、丧失，均为全部的、不得分割为数部分或仅有一部分而存在，学说称为地役权的不可分性。依解释，地役权之不可分性，包括发生上的不可分性、消灭上的不可分性，及享有或负担上的不可分性（地役权之所以具有不可分性，主要系出于下述缘由：第一，地役权系为需役地全部的“便宜”而取得，是存在于供役地上的不可分的负担；第二，地役权与基地使用权（地上权）、农地使用权等均属用益物权，必须直接利用他人的土地，不可能存在于抽象的应有部分上。若允许将一地役权分割为数部分，则为需役地全部之便宜而成立的地役权，无法达其便宜的目的。其最显著之例为：设定通行地役权后，必须完全通行，始有“便宜”，若分割为三部分，各得通行13，则“便宜”的目的即当然不能达到。参见姚瑞光：民法物权论，第184…185页。）。其内容主要包括下列各点：
第一，需役地为共有的，各共有人不能仅就自己的应有部分取得地役权。若共有人中之一人因时效而取得地役权的，则他共有人也一同而取得（＇日＇松坂佐一：民法提要（物权法），有斐阁1980年版，第205页。）；供役地为共有的，各共有人之应有部分，无从设定地役权，已就共有地设定地役权负担的，各共有人就地役权之负担，为全部的、而非各按其应有部分负担一部。
第二，需役地为共有的，各共有人无从就其应有部分，使已存在的地役权一部消灭。若共有人中之一人，就其应有部分为消灭地役权之行为（如抛弃）的，其行为不生效力；供役地为共有的，各共有人也无从就其应有部分，除去地役权之负担。
第三，地役权设定后，需役地或供役地成为共有时，地役权并非分割由需役地各共有人分别享有，也非由供役地共有人分别负担。
第四，需役地经分割的，其地役权为各部分之利益，仍为存续。如，甲地于乙地有汲水地役权，嗣后甲地被分割为丙丁两地时，则丙丁两地仍得各向乙地汲水。
第五，供役地经分割的，地役权就其各部分仍为存续（＇日＇稻本洋之助：民法2物权。第376页。较详尽的分析，可参见姚瑞光：
民法物权论，第183…184页。）。如，甲地于乙地上设有排放煤烟的地役权，其后乙地虽分割为丙丁两地，但甲地仍得就该两地行使排放煤烟的地役权。
四、地役权的类型
古罗马时代，地役权被区分为田野地役权如放牧、通行地役权，与街市地役权如眺望、采光地役权两种。大陆法系之法国法系民法如意大利和西班牙民法，将地役权分为法定地役权（法国民法典规定的“法定地役权”制度，其实质即是德国、日本法上的“相邻关系”制度。法国民法典将相邻关系理解为法定地役权，未为近现代多数国家的民法立法所取法，这一点值得注意。另依法国民法典，对于本属于同一人所有人的两个土地，如变为异其所有人时，则为保护两地向来的关系计，认为应发生地役关系。此地役关系，实质也为法定地役权之一种。此外，日本学者游佐庆夫认为，因时效取得的地役权也为一种法定地役权。参见郑玉波：民法物权，第189页注释2。）与人为地役权，同时学说还依行使地役权之效力，将地役权分为积极地役权（作为地役权）如通行地役权，与消极地役权（不作为地役权）等等。另外，如就地役权之内容进行分类，则地役权可大别为通行地役权、排水地役权、放牧地役权、眺望地役权及雨水直注地役权等，其种类之多，不胜枚举。以下仅说明地役权的一般分类。
（一）作为地役权与不作为地役权
上文已经提到，作为地役权，又称为积极地役权，指地役权人得于供役地上为一定行为的地役权。在作为地役权，供役地所有人或使用人之义务，为一定行为之容忍，如引水地役权，通行地役权；不作为地役权，又称消极地役权，指以供役地所有人或使用人不为一定行为为内容的地役权。在不作为地役权，供役地所有人或使用人之义务在于不为一定行为，即所谓不作为。例如，不建造妨害需役地观望的建筑物的地役权，及供役地人不得于需役地附近栽植竹木的地役权，皆为不作为地役权。
（二）继续性地役权与不继续性地役权
以地役权内容之实现，是否继续无间为标准，地役权可分为继续性地役权与不继续性地役权。地役权之行使，不须每次有权利人之行为的地役权，为不继续性地役权，如引水地役权，及不建造有碍于观望的地役权等即是。一般而言，消极地役权大多属于继续性地役权；不继续性地役权，指每次行使权利，均须有权利人之行为的地役权，如引水地役权，即是适例。
法律区别继续性地役权与不继续性地役权之实益，在于不继续性地役权不发生时效取得。
（三）表现性地役权与不表现性地役权
表现性地役权，指地役权之行使，依外形的事实而表现的地役权，例如通行、地面引水与地面排水地役权；不表现性地役权，指权利之行使不能依外形的事实而认知的地役权，例如地下污水排除地役权、观望地役权及无通路的通行地役权。一般而言，消极地役权大多为不表现性地役权。
法律区分表现性地役权与不表现性地役权之实益，在于不表现地役权不发生时效取得。
（第二节地役权的取得
一、基于法律行为而取得（一）地役权的设定经由设定行为取得地役权，包括两种情形，一是以契约行为设定地役权，二是以单独行为，如遗嘱行为设定地役权。前者只须有书面之合意，即生设定之效力；后者则通常须有设定地役权之遗嘱，并经登记，始生效力。
关于地役权之设定，以下问题值得探讨。
一是关于何人可以设定地役权的问题。地役权因主要以调节土地之利用为其目的，故近现代民法及其实务，大都认为需役地之所有人、地上权人（基地使用权人）、永佃权人（农地使用权人）乃至典权人，可以取得地役权。惟对于需役地的承租人可否为承租的土地取得地役权，则有肯定与否定两种学说。肯定说认为，无论从理论还是实务看，均应采肯定立场，即需役地的承租人可为承租的土地取得地役权；否定说则采相反立场，认为租赁权人不能自行取得地役权（日本判例从来不认承租人得依契约或时效而取得地役权（见日本大审院昭和2年4月22日和东京地方法院昭和28年2月4日判例），其不认承租的土地为需役地，更不承认承租的土地得充供役地，至为明显。）。此两说中，以肯定说为现今之通说。考诸法律设地役权制度之本旨及规范目的，本书从通说。
二是关于地役权的存续期间问题。近现代各国民法关于地役权的存续期间，大抵不设规定，而是委之当事人自由约定。唯成问题的是，当事人可否约定永久存续的地役权？对此问题，宜从不同角度作不同之考察。就地役权为定限物权，只有其存续期间之受限制方与所有权的永久性本质无违而论，自应采否定立场；但基于罗马法以来地役权的沿革上的理由，并考量地役权对于所有权的限制程度甚低，且并不完全剥夺所有人对于供役地的利用的情事，肯定当事人可以设定永久性地役权，并无不妥（以上参见谢在全：民法物权论（上），第522…523页。）。
（二）连同需役地一并让与
地役权为用益物权，且为非专属性权利，因而自可予以让与。惟因地役权为从属于需役地所有权或使用权而存在的权利，故不得由需役地分离而为让与。于地役权连同需役地一并让与时，受让人即因而取得地役权。惟在采登记要件主义的法制下，一般须就让与加以登记，始生让与的效力。
二、基于法律行为以外的原因而取得
（一）取得时效
第79章 地 役 权（3）（）
地役权为财产权，故原则上得因时效而取得。地役权之行使，既有非继续的情形，也有非表现的情形。非继续性地役权，其利用人的行为多为偶然行为，供役地所有人或使用人所受损害甚微，往往因情面关系加以容忍。而非表现性地役权，利用人之行为，无外形的事实存在，不能由外部认知，供役地所有人或使用人无从对之主张权利，如一概允许此两种场合得因时效而取得地役权，则对供役地人显然过苛。有鉴于此，各国民法遂规定，此两种地役权，均不能因时效而取得。这样，可因时效取得者，仅以继续并表现的地役权为限，如仅继续而非表现，或仅表现而非继续的地役权，均不发生因时效而取得的问题。
（二）继承
地役权为财产权，得因继承而取得。一般认为，继承开始时，继承人即取得被继承人的地役权。但在采登记要件主义的法制下，非经登记，此通过继承而取得的地役权，一般不得连同需役地一并让与。
（第三节地役权的效力与消灭
一、地役权的效力
（一）地役权人的权利义务
1。供役地之使用
地役权为需役地所有人、使用人利用供役地所有人、使用人之土地以供自己土地便宜之用的权利。因此，需役地人自有利用供役地人之土地的权利。唯因地役权的内容各种各样，林林种种，故其使用方法、使用范围乃至使用程度亦往往不一而足，五花八门。
利用之形态，有为地役权人之作为者，也有为供役地人之不作为者；地役权人利用供役地，有专由自己占有使用者，也有非专由自己使用，而是与供役地人或其他人共同利用者。前者如雨水直注地役权，后者如引水、眺望地役权。地役权依设定而取得时，应依设定契约及登记的内容确定其利用方法、范围与程度；因让与或继承而取得原有地役权时，应依原有的内容定之；至于因时效而取得地役权时，则应依原来行使地役权的意思与嗣后的登记内容予以确定（＇日＇星野英一：民法概论2（物权1），第173页以下。）。
地役权关系中，因地役权人对于供役地之使用未有独占性，故地役权人不仅可与供役地人共同使用同一土地，而且也可与其他地役权人、用益权人共同使用同一土地。亦即，同一土地上可设定复数地役权或其他用益权，其内容是否同一，并无关系，同一土地上的数个用益权人就土地的利用发生冲突时，应分别情形决定土地利用的先后次序：
其一，地役权人对供役地之利用，与供役地人对土地的利用相冲突时，应依双方当事人之约定确定土地利用的孰先孰后。当事人未有约定的，依定限物权优先于所有权的法理，地役权人享有优先利用土地的权利。
其二，地役权人对供役地之利用，与供役地的其他用益权人对供役地之利用相冲突时，如其他用益权人对供役地享有的权利为用益物权的，应依物权发生的先后，确定利用的先后次序；如对供役地仅享有债权的，除特殊情形外，依物权优先于债权的原则，地役权人对供役地之利用应优先于其他用益权人对供役地之利用。
其三，地役权人对供役地的利用，与其他地役权人对供役地的利用相冲突时，应依物权优先效力规则，确定供役地利用的先后次序。亦即，成立在先的地役权得优先于成立在后的地役权利用供役地（参见谢在全：民法物权论（上），第528…529页。）。
此外依民法诚实信用原则，地役权人利用供役地时，应于自己土地便宜之用的范围内，“尽可能保全供役地所有人的利益”（德国民法第1020条第1项），或“承担以损害最少的方式行使地役权的义务”（瑞士民法第737条第1项）。此为近现代民法关于地役权人行使权利、利用供役地的一般原则。
2。得为必要的附随行为与设置
地役权人基于行使或维持其权利的需要，既可为必要的行为，也可为必要的设置。所谓必要的行为，指为达到地役权之目的或实现其权利内容，所为的必要的附随行为，如为达到排水的目的而开凿沟渠，为达到放牧的目的而修筑道路即是。当然，地役权人为此等必要行为时，须择于供役地损害最少的处所及方法为之。
3。得行使基于地役权的物上请求权
在地役权关系中，地役权人于地役权设定的目的范围内，得对供役地行使直接支配的权利。因此，地役权人对于妨害地役权者，得请求除去之（例如，请求除去堆置于有通行地役权道路上的障碍物，即是适例。）；对于有妨害地役权之虞者，得请求防止之（例如，请求对有即将倾倒于通行道路上之虞的建筑物，加筑钢筋水泥的支柱，即是适例。）。学说上将地役权人享有的此等权利合称为基于地役权的物上请求权。显而易见，抵押权人如不享有此两项请求权，即难达利用供役地之目的。
4。维持设置的义务
地役权人既然享有为必要的附随行为及设置工作物的权利，则对于因行使权利而建造的设置（如工作物等），自负有维持的义务。例如，对于因行使通行地役权而修筑的道路，即负有积极维护和保养的义务。
（二）供役地人的权利义务
1。容忍与不作为义务
供役地，为供地役权人土�
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