物权法原理-第44部分

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　　　　（二）供役地人的权利义务

　　　　1。容忍与不作为义务

　　　　供役地，为供地役权人土地便宜利用之地。因此，供役地人在有地役权存在后，即负有容忍地役权人于自己土地上为一定行为及自己不为一定行为的义务。详言之，于积极地役权，供役地人负有容忍地役权人为一定行为的义务；于消极地役权，供役地人负有不为一定行为的义务。另外，地役权设定契约如约定地役权人得利用供役地人已有设备的，供役地人还负有不得任意变更此项设备的义务。

　　　　2。使用地役权人之设置及分担维持设置的费用

　　　　前面已经提到，在地役权关系中，供役地人有时得与地役权人共同利用供役地。此时，供役地人于不妨碍地役权人行使地役权的范围内，有权使用地役权人因行使其权利而为的设置，以节省再行设置之费用。但供役地人，应按其受益程度，分担维持设置的费用，以示公平。

　　　　3。供役地使用场所与方法的变更请求权

　　　　关于供役地使用场所与方法的变更请求权，以现行德国民法典之规定最具典型意义。其第1023条第1项第1段：地役权之行使限于供役地之一部时，如供役地人认为地役权人对该部分土地之使用，势将致自己于特殊的不便时，可以自己的费用，请求迁移于其他适于地役权人利益之场所。此项请求迁移的权利，学说称为供役地使用场所及方法的变更请求权。另依德国民法和瑞士民法，此供役地使用场所与方法的变更请求权，当事人不得以法律行为予以排除或限制。

　　　　4。对价请求权

　　　　即地役权之设定为有偿的，供役地人享有请求给付对价的权利。

　　　　二、地役权的消灭

　　　　地役权为物权之一种，故物权的共通消灭原因如标的物（供役地）灭失、约定存续期间届满、抛弃及混同等，于地役权也大都有其适用之余地。唯因地役权为具有从属性的权利，故将物权的共通消灭原因适用于地役权时，也多有稍异其趣之处。如下仅说明地役权因土地灭失、法院宣告及约定事由之发生而消灭的问题（须注意的是，日本民法第289条将第三人占有供役地，因时效而取得供役地之所有权的，规定为地役权的消灭原因之一。）。

　　　　（一）土地灭失

　　　　地役权恒以供役地和需役地之存在为成立与存续要件，因此地役权不仅因作为标的物之供役地的灭失而消灭，而且也随地役权人自己的土地即需役地之灭失而消灭。另外，供役地虽非全部灭失，但事实上已不能再供需役地便宜（例如引水地役权之水源已枯竭）之用时，地役权也因此而消灭。

　　　　（二）法院宣告

　　　　世事多变，地役权之存续难免无必要之时，此时需役地人同意消灭地役权，自无问题。需役地人拒绝同意的，供役地人即可申请法院请求消灭地役权，以维护自己之权益。所谓无存续之必要，指地役权之继续存在，已在事实上无可供或不能供需役地便宜之用，例如需役地灭失、便宜利用之废止（不引水、不通行、不放牧）及设定目的不能达到（无水可吸）等等，均属之。

　　　　（三）约定事由之发生

　　　　设定地役权时，如当事人以设定行为订有特定的消灭事由时，则该事由一旦发生，地役权即归于消灭。例如，约定供役地上的a栋建筑物一旦建成，通行地役权即归消灭，便是一例。

　　　　（四）抛弃

　　　　前面已经谈到，地役权依有偿还是无偿为标准，可大别为有偿地役权与无偿地役权。无偿地役权，无论有无期限，基于财产权得随时抛弃之法理，地役权人自得随时抛弃。惟对于有偿的地役权，通说认为如有期限时，应于支付剩余期间的对价后，始得抛弃。无期限或永久性地役权，则应于一定期限以前通知供役地人或支付未到支付期的一定期间的对价后，始可抛弃，以兼顾双方之利益。

　　　　于需役地有抵押权存在时，因地役权之抛弃可能影响抵押权人的利益，故一般须获抵押权人之同意方可抛弃。至于抛弃的方法，通说认为应向供役地人为抛弃的意思表示。

　　　　（第四节空间役权（空间地役权）

　　　　一、空间役权的意义与机能

　　　　空间役权，亦称空间地役权，指以他人土地之特定空间供自己或自己土地（或空间）便宜之用的权利。与前面谈到的空间基地使用权产生的背景相同，人类对于土地之利用在由平面利用转向主558民法学原理（多卷本）。物权法原理要进行立体利用后，为调节土地立体利用中发生的不动产相邻关系问题，空间利用权制度也就应运而生了。

　　　　如前所述，自20世纪以来，尤其是二战结束以后，由于土地利用的立体化，各国都市中数十层乃至上百层的建筑物如雨后春笋般拔地而起，蔚为壮观。于空中和地中建造空中走廊、路桥、地下街及地下铁的现象普遍出现。这样，耸立于地上空间的各高层建筑物间，建造于地中的地下街、地下铁，以及地下商场等建筑物或其他工作物间，在空间上相互邻近，而形成一密切的立体相邻关系。此立体的相邻关系如仅赖民法有关相邻关系之法理，显不足以调整彼此间的诸多利害关系。在此背景下，遂产生了由相邻近各方通过设定空间（地）役权以最大限度地调整相邻不动产利用关系之必要。空间役权制度由此诞生。可见，空间役权制度之机能，实与普通地役权制度相同，即在于实现相邻不动产利用的最大限度的调节。

　　　　二、空间役权的存在形式

　　　　于近现代各国实务上，空间役权之存在形式各种各样，五花八门。但若对各种各样的存在形式稍作归类，则约可归并为三种。

　　　　（一）地役权性质的空间役权与人役权性质的空间役权

　　　　地役权性质的空间役权，指以他人之空间供自己土地（或空间）便宜之用的权利。与此相对应，人役权性质的空间役权，则指为特定人的利益而使用他人空间的权利。例如，高压电线所通过的空间即是役权体系中限制人役权之一种。因为敷设电线的空间，与其说是为某一特定土地（或空间）之方便，不如说是为某一特定人（如经营电线设施的电力公司）之方便，更为恰当。

　　　　（二）就空间役权的关系而言，空间役权不仅成立于“横”的平面关系上，而且于上下“纵”的立体关系上也可发生。例如地下铁行经的地下空间，其地表如建造超重量建筑物或施以重压，则空间隧道势将陷落。为此，即须设定一项以限制或禁止地表之土地所有人或利用人建造超过一定限度以上重量工作物为内容的空间役权。基此空间役权，地表之土地所有人或利用人负有不得建造超过一度限度以上重量工作物的不作为义务。同理，地下空间里的地下铁若不断发出噪音或震动，也有碍于地表之正常使用，因而地表之上的权利人乃可设定二项限制地下发出一定分贝的噪音或一定限度之震动为内容的空间役权。显然，此种成立于上下立体空间中的空间役权，与成立于横的平面关系上的普通地役权，截然不同。

　　　　（三）就空间役权的内容而言，既有课供役空间以不作为义务或作为义务者，也有课供役空间以容忍义务者。如禁止某一高度以上的空间建筑房屋，以免妨害日照和眺望；禁止于高压电线通过的空间周围建造工作物，以免妨害输电安全，即是课供役空间以不作为义务；课供役空间作为义务者，如在某一水平空间设置水管供引水或排水之用；至于课供役空间以容忍义务的，如使供役空间忍受排烟或震动的义务，等等（参见温丰文：空间权之法理，载于法令月刊1988年第39卷第3期，第17页。）。

第80章　担保物权概述（1）（）　
（第一节担保物权的意义与社会作用

　　　　一、担保物权的意义

　　　　担保物权，指以确保债务之清偿为目的，而于债务人或第三人之特定物或权利上所设定的定限物权。换言之，以确保债权履行为目的，而直接支配他人财产的物权，即为担保物权。须说明的是，此所谓财产，不仅包括动产、不动产等有形财产，而且也包括可让与的债权及某些不动产利用权等无形财产。据此定义，可知担保物权的意义如下。

　　　　1。担保物权是以确保债务之清偿为目的权利

　　　　担保物权以担保债务之清偿为使命，因此学者称为价值权。此一特征使担保物权区别于基地使用权、农地使用权及地役权等以支配标的物之使用价值为内容的用益物权。在我国现行法制下，因担保物权之功能在于确保债务之清偿，故担保物权设定或实行之际，必须有被担保的债权存在，称为担保物权的从属性。

　　　　2。担保物权为于债务人或第三人之物或权利上成立的权利

　　　　担保物权因旨在确保债务之清偿，所以一般而言，其必须存在于债务人或第三人之物或权利上。例外虽有存在于自己之物或权利上的情形，但此仅为少数国家所采，而非普遍现象。

　　　　3。担保物权为具有担保作用的定限物权

　　　　依权利人对于标的物之支配范围为标准，物权可分为所有权与定限物权。定限物权，为于一定范围内对物予以支配的所有权以外的其他物权。因担保物权只是对标的物之交换价值或占有权能予以支配，故属于定限物权范畴。

　　　　作为定限物权之一种的担保物权，通常具有两项效力，一是优先清偿效力。担保物权为优先支配标的物交换价值的权利。受担保债权届期未受清偿时，担保权人得行使换价权，以标的物换价所得价金优先清偿债务，以抵押权为其典型；二是留置效力。所谓留置效力，指债务未受全部清偿前，担保权人得留置标的物，以迫使债务人清偿其债务的效力，以留置权为其代表。但无论抵押权或留置权，均为担保权人对标的物（抵押物或留置物）之交换价值或占有权能予以支配的权利，因此属于定限物权。同时，因抵押权和留置权等具有优先清偿效力和留置效力，而能发挥担保作用，故又属于具有担保作用的定限物权。

　　　　二、担保物权的社会作用

　　　　担保物权制度为罗马法以来民法一项重要制度，系民法体系构成上的一个至为重要的组成部分。现代各国民法莫不设有担保物权制度。而担保物权之受重视，其根本原因乃在于担保物权所具有的社会作用。关于担保物权的社会作用，归结起来主要有二。

　　　　（一）担保物权为最佳的债权担保制度

　　　　1。在现代法律体制下，债务人对债权人所负的责任为财产责任，非如古代须负所谓人身责任。此种责任物质化的结果，债权之清偿完全有赖于债务人的给付行为。债务人的一切财产，虽为债务的总担保，但基于债权平等原则及强制执行法和破产法之平均受偿主义，债务人不履行债务时，各债权人均得就债务人所有财产为申请执行。有执行名义的债权人申请强制执行后，无执行名义的债权人得声明参与分配。基于债权平等原则，不问债权成立先后，有无执行名义，其效力并无差异。除有优先权者外，一律按债权额平均分配。于债务人的总财产不足清偿全部债务时，债权人的债权即无从获得完全清偿。可见须有担保制度，始能确保债权之清偿。

　　　　2。债权成立当时，债务人虽有充分的财产足供清偿，但嗣后债务人无意或有意的增加所负债务，或将其财产让与他人，因债权无追及效力，故有致债权人之债权不能受清偿或不能受完全清偿之虞。此时，纵有防止债务人财产不当减少的债权人代位权与撤销权制度，但其实行设有一定的条件限制，因而其真正实行事实上变得颇为不易。为确保债权之清偿，担保制度遂有存在之必要。

　　　　3。债权担保，有人的担保与物的担保两种，前者如保证契约、连带债务人、并存的债务承担制度，后者如抵押权、质权及留置权等。人的担保虽已扩充可供清偿债务的财产，使债务的履行多一层保障，但其易于浮动，完全赖于信用。如信用不佳，与无担保无异，债务不能完全履行之危险，依旧存在。而物的担保，债权人因有担保物权，独占的取得特定物或财产的支配价值，不仅具有债权人的地位，同时也已成为物权人，在债务不能清偿时，对担保标的物既有直接变价的权利，同时就所得价金也有优先于其他债权人受偿的权利。加之担保物权本身又有追及的效力，可追及担保标的物之所在而行使权利，且不受人事浮动及信用影响，故而为债权的最佳担保制度。

　　　　（二）担保物权为社会融资的基本手段，并由此间接促成经济繁荣

　　　　担保物权除有确保债权清偿的功能外，作为社会融资的基本手段，尚有间接促成经济繁荣的功能。在现代市场经济条件下，企业经营者筹集资金的基本渠道，是向金融机关融资。而获取融资的最佳手段，则不外以企业的财产设定担保物权。以担保物权为手段取得融资后，因债务人清偿责任加重，责任感遂由此而生，于是将融资转为投资，购买机器设备，兢兢业业于企业之经营，并赚取利润以清偿债务或增添设备。增添的设备又可产生利润，而利润复可用于融资，于是相互循环，资本日增，企业因此兴盛。同时，金融机关为使贷出的资金易于收回，无不先调查企业的信用，并考察其经营方式和经营计划。企业越有清偿能力，越易获得融资，从而更可促进企业的发展。就金融机关而言，由于贷出的资金能届期收回，融资流通顺畅，利润也由此源源而生。这样，企业与金融机关相辅相成，经由担保物权的融资手段，共同带动经济的繁荣。关于此，如从担保物权的发展系由占有标的物的担保物权（如占有质、古质）进到不占有标的物的担保物权（如抵押权）看，即可窥其一斑。在现代市场经济发达国家，诸多新担保制度，如非典型担保制度、流通性担保制度和集合物担保制度之建立，正是现代市场经济发展之需要于担保制度上的反映。因之，担保物权作为社会融资的基本手段，而有间接促成经济繁荣的功能（参见谢在全：民法物权论（下），第5…6页。）。

　　　　（第二节担保物权的种类

　　　　一、各国民法上的担保物权制度

　　　　现代大陆法系担保物权制度滥觞于罗马法。而在罗马法，曾先后产生了三种不同类型的担保制度，即信托（fiducia）、质押与抵押权制度。信托，又称让与担保，产生于十二表法时代。按照信托制度，债务人或第三人以要式买卖或拟诉弃权方式移转其物的所有权于债权人，债权人则基于信用（信托约款）并于债务人清偿债务后，将物返归于原物主。质押pignus制度形成于十二表法之后，其内容大体与现代质押制度相同。至于抵押权，则是为克服质押须占有质物方可成立这一缺陷而产生的制度，学说称为“非占有质”。

　　　　日耳曼法担保物权制度也曾经历了一个漫长的发展历程。据考证，日耳曼法早期，乃有所谓让与担保制度。此让与担保制度，实质上是将不动产作附条件的让与，以担保债权清偿的制度。在此之后，产生了以对物之占有为成立要件的占有质制度，以及非以对物之占有为成立要件的非占有质制度即抵押权制度。此外，日耳曼法上还有所谓动产质担保制度（＇日＇松坂佐一：民法提要（物权法），有斐阁1980年版，第223页。）。

　　　　近代民法之确立担保物权制度，以1804年法国民法典为其嚆失。关于担保物权，该法典集中规定于第三卷第17编和18编中。

　　　　第17编质权，规定动产质权与不动产质权担保制度；第18编规定优先权与抵押权制度。法国法系其他国家如比利时、意大利、西班牙等关于担保物权的立法，大体与法国民法相同。1896年德国民法以18…19世纪德国社会经济为背景，构筑了具有强烈民族色彩的担保物权体系，即一般抵押权、土地债务、定期土地债务、质权（动产质权与权利质权）等担保制度。至于留置权则被认为是债权关系，不作担保物权规定，优先权被认为是同种债权所具有的效力之一，同样不作担保物权处理。1907年瑞士民法关于担保物权的立法，大体与德国民法相同。主要规定了不动产抵押权、债务证券、定期金证券、土地负担、动产质权、权利质权及留置权等担保制度。至于1898年日本民法，则建立了留置权、先取特权（优先权）、质权（动产质、不动产质、权利质）及抵押权的担保物权体系。

　　　　我国近现代意义上的担保物权立法起自清朝末年的大清民律草案。1929…1931年国民政府颁行的中国民法参酌当时大陆法系各国民法有关担保物权的立法经验，并从我国实际出发，规定了抵押权、质权（含动产质权、权利质权）及留置权等担保物权制度。这些担保物权制度于1949年后仅于我国台湾地区施行。

　　　　中华人民共和国成立以后，由于多方面的原因，长期未能从法律上系统地建立起担保物权制度，仅在有关“批复”或“解答”中零1星地存在着担保物权的规定。我国关于担保物权的正式立法，肇始于1986年通过的民法通则。该法为1949年以来我国民事基本’法就担保物权制度所作的首次明文规定。但限于当时的立法背景，民法通则仅规定了两类担保物权制度，即抵押权制度和留置权制度。1995年根据建设社会主义市场经济的要求，我国又制定了担保法。该法就现代担保物权制度的基本类型作了较为详尽的规定，不仅规定了不动产抵押权、动产抵押权和留置权制度，同时还规定了动产质权、权利质权、权利抵押权及最高额抵押权制度，标志我国担保物权制度在立法上已经获得了长足进步。该法为我国现今唯一一部以专门调整担保关系为使命的法律，其中有关担保物权制度的规定构成我国现代担保物权制度之最主要的法源。

　　　　二、担保物权的分类

第81章　担保物权概述（2）（）　
（一）法定担保物权与意定担保物权

　　　　依发生原因为标准，担保物权可分为法定担保物权与意定担保物权。法定担保物权，指于一定要件下，因法律的规定而当然发生的担保物权，如留置权即其适例。与此相反，意定担保物权，指基于当事人的设定契约而成立的担保物权，普通抵押权和质权皆为典型的意定担保物权。法定担保物权通常系为担保一定之债权而成立，故具有强烈的从属性。意定担保物权通常具有媒介融资的作用，即以担保物权作为获取融资的手段，因此又称为融资性担保物权。

　　　　（二）留置性担保物权与优先清偿性担保物权

　　　　担保物权依其主要效力为标准，可分为留置性担保物权与优先清偿性担保物权。留置性担保物权是以留置标的物，迫使债务人清偿债务为其主要效力的担保物权，以留置权为其典范。而优先清偿性担保物权是以支配标的物的交换价值，以确保债务优先清偿为其主要效力的担保物权，以抵押权为其代表。留置性担保物权，通常系一般市民为应市民生活上的临时需要而存在，但因须将标的物之占有移转于债权人，致不能为使用、收益，故为企业经营者多不愿采。反之，优先清偿性担保物权是以标的物的交换价值作为债务优先受偿的保障，标的物不移转占有于债权人，债务人仍保有标的物之利用价值，此最符合企业经营理念，故为企业经营者所乐用。此种担保物权于现代经济生活中居于主导地位（谢在全：民法物权论（下），第8页。）。

　　　　（三）动产担保物权、不动产担保物权、权利担保物权与非特定财产担保物权

　　　　此系以担保物权标的之不同而作的区分。动产担保物权，指以动产为标的而成立的担保物权，如动产抵押权和动产质权等；不动产担保物权，指以不动产为标的而成立的担保物权，如不动产抵押权；权利担保物权，指以权利为标的而成立的担保物权，如权利质权、权利抵押权等；非特定财产担保物权，指以内容时常变动的财产为标的成立的担保物权，如企业担保或浮动担保等。

　　　　（四）定限性担保物权与权利移转性担保物权

　　　　依构造形态之不同为标准，担保物权可分为定限性担保物权与权利移转性担保物权。定限性担保物权，指以标的物设定具有担保作用的定限物权为其构造形态的担保物权。在定限性担保物权，担保权人所取得的仅是定限性权利，标的物之所有权仍保留于设定人（债务人或第三人）之手，近现代各国民法上的担保物权均属于定限性担保物权。权利移转性担保物权，指以标的物所有权或其他权利移转于担保权人为其构造形态的担保物权。让与担保、假登记担保等，皆为典型的权利移转性担保物权。关于此，后面将要论及。

　　　　（五）占有担保物权与非占有担保物权

　　　　依是否移转担保标的物之占有为标准，担保物权可分为占有担保物权与非占有担保物权。以将标的物移转