物权法原理-第46部分

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持的“要式行为”，来代替动产占有之移转。以此为基础，不久即产生了通过在都市帐簿进行登记来代替标的物占有之移转的法律制度（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第175页。）。

　　　　二、法国法上的抵押权

　　　　（一）1804年法国民法典制定前的抵押权制度

　　　　早在1804年之前，法国于抵押权领域即开始了对罗马法的全面继受运动。其结果使罗马法抵押权在法国取得了绝对的主导地位，史称罗马法抵押权对法国法抵押权之征服。作为征服的结果，法国抵押权制度呈现出以下格局：

　　　　第一，抵押权的公示原则与抵押物的特定性原则，荡然无存。据考证，当时除法国北部一些地方仅零星的存在不动产移转的公示制度外，关于抵押权成立与存续的公示制度则始终未见其踪迹。前面提到的罗马法的“黑暗中的抵押权”制度也完全被移植到了这一时期的法国社会的土壤上，关于抵押权标的物的特定性原则，当时的法国法系采与罗马法完全相同的否定立场，拒绝承认抵押权标的物的特定性原则。此外，这一时期的法国抵押权制度还肯定抵押权得成立于“总财产”（集合财产）之上，即承认“总财产”（集合财产）抵押权制度。

　　　　第二，至王朝末期，伴随不动产交易的日渐频繁，抵押权的成立、存续之不进行公示所引起的流弊渐露端倪。在这种背景下，王朝时期颁行的“王令”edit遂不得不尝试采取一些措施予以根除。然而，此种努力大多以失败告终，而只有1771年关于彻底保护不动产受让人的“六月王令”，对后来法国抵押权制度的发展产生了些许影响。

第83章　抵押权（2）（）　
第三，1789年法国资产阶级大革命，使法国社会的不动产所有权在“质”和“量”两方面发生了翻天覆地的变化。“质”的变化，表现为由于大革命的结果，不动产所有权已从封建关系的各种束缚中被解放出来，而变质为近代意义的自由的不动产所有权；“量”的变化，则是由于法国政府将没收来的不动产分配给市民阶级、农民等，而使现今拥有中小不动产所有权的人于数量上发生了急遽增加。在这种经济背景下，保障不动产流通与信用的安全与确实，便成为法国社会各阶层的共同期望。为此，当时的革命政府发动了以公示制度的建立为中心的抵押权制度的改革运动，继之公布了两个重要的法令：一是被称为“抵押权法典”的1795年6月27日法律。这一法律肯定了抵押权公示的合理性，规定凡是抵押权的成立、存续均应加以公示。另外，该法还明确肯定了所有人抵押权的适法性，并废弃了此前存在的所谓法定抵押权制度；二是1799年11月1日法律。这一法律除继续强调坚持抵押权的公示主义外，还复活了被1795年法律所废弃的法定抵押权制度，将法定抵押权重新列于各种抵押权之林（以上所述，源于＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法》，有斐阁1973年版，第176…177页。）。

　　　　（二）法国民法典制定当时的抵押权制度

　　　　1804年法国民法典编纂时，关于抵押权立法的争执的焦点，主要集中在应否采纳公示原则与特定性原则这一重要问题上。由于当时各种社会力量的合力作用，最后通过的民法典尽管采取了这两项原则，但在采取的彻底性和完全性上却打了极大的折扣（法国民法典之所以在抵押权的公示问题上表现出如此消极的立场，其主要原因不外有二：一是经济上的原因。由于此前法国经济长期处于专制政治的压制之下，贵族阶级发展生产力的热情丧失殆尽，农业生产力日趋萎缩。在这种背景下，社会对土地投资的热情，以及以不动产进行融资的热情，也就当然不可能激发出来，从而也就使公示原则几乎完全丧失了赖以生存的土壤；二是法律上的原因。如所周知，此间所有权绝对原则被确立为近代民法三大原则之一。所有权绝对原则，意即对所有权的静的安全之保护的绝对性。但其结果却使所有权的动的安全的保护未能受到应有重视。参见柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第177页。）。以下试介绍法国民法典制定当时，关于抵押权制度的立法情况。

　　　　第一，关于抵押权的类型，法国民法典除规定了约定抵押权外，还规定了法定抵押权与裁判抵押权。约定抵押权，依法国民法典第2117条3项，是依合意、法律行为及契约方式成立的抵押权。此种抵押权之设定，须作成公正证书，故性质上属于要式行为。须注意的是，此为法国民法之不要式主义的最大例外，是对素不承认公示原则之一种补充。

　　　　法定抵押权，即依法律之规定而成立的抵押权（第2117条1项）。按照法国民法典第2121条，法定抵押权主要有二种：～是以夫之财产为标的物的妻的抵押权；二是以监护人的财产为标的物的未成年人与禁治产人的抵押权。法律之设法定抵押权制度，其立法思想显然在于保护被认为是社会弱者的人的利益。因为，夫或监护人对于妻或被监护人财产之管理如有不当，并造成损失时，妻或被监护人即享有损害赔偿请求权，为担保此损害赔偿债权之实现，遂设法定抵押权制度。法国民法之尊重静的安全的思想，于此可见一斑。

　　　　裁判抵押权，又称裁判上的抵押权，依法国民法典第2127条第2项的规定，是指依判决或其他裁判上的行为而成立的抵押权，系法国古法时代普通抵押权之余辉于今日之复现。另依法国民法典第2123条，此裁判抵押权，于债权人取得对于债务人的给付判决，抑或债权人就私署证书sous…seingprive提请法院承认或检证后，始可于债务人的财产上得以成立（柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第178页。）。

　　　　第二，公示原则，于约定抵押权和裁判抵押权领域，得到了严格的遵行。此主要表现在，约定抵押权和裁判抵押权，只有进行登记后才能产生对抗第三人的效力。同一标的物上的各抵押权人间的次序，依登记的先后时间而定，非依抵押权设定证书（公正证书）或判决书记载的日期而定。妻、未成年人的法定抵押权，自婚姻关系、监护关系成立之时起成立，但非经登记，无对抗第三人的效力。

　　　　第三，特定性原则，即被担保债权的特定性和抵押物的特定性，于约定抵押权领域得到了较为彻底的贯彻和遵从。按照法国民法典的规定，约定抵押权，一方面仅可为担保特定数额之债权而成立，同时也只能成立于特定的不动产之上。

　　　　第四，法国民法典未采取抵押权独立性原则。法国民法典，因采取抵押权次序升进原则，故无德国法上的所有人抵押权制度；另一方面，因严格拘守抵押权的从属性原则，故债权与抵押权各自独立，并分离存在的法思想于法国民法典上始终未有出现。共和3年所承认的抵押证券制度，也未能于民法典上得到复活；另外，1771年的“王令”继受了罗马法涤除制度。前面已经谈到，涤除制度是一项有利于抵押物的第三取得人的制度，因而这一制度之被肯定，同时也就意味着抵押权人法律地位之衰微（以上所述，均出自柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第177…180页。）。

　　　　（三）法国抵押权制度的发展…1804年以后法国抵押权立法史的考察

　　　　1789年大革命以来一直呈现颓废和凋敝之势的法国工农业经济，终于在1830年代迎来了工业革命的曙光。由于工业革命，法国的工农业生产完全迈人了资本主义市场经济的门槛，追逐剩余价值和超额利润成为法国全部工农业生产的唯一目的。而欲达成这一目的，则非于全社会范围内进行大规模的融资活动不可。作为社会融资之一种重要担保手段的抵押权于是再度受到广泛注目。在这种背景下，发展、完善抵押权制度，以及克服现行民法典抵押权制度的局限性，以适应现今社会方兴未艾的融资活动之需求，也就成为当务之急的紧迫课题。这中间，尤以克服公示制度之不完备性而建立完善的抵押权公示制度最为紧要。

　　　　经过各方面的努力，1855年3月23日，法国立法机关终于在社会各界的千呼万唤中颁行了关于抵押权登记的法律。其第1条、第3条规定：取得不动产所有权、抵押权，以及从事其他与此有关的交易时，非经登记，不生对抗第三人的效力。同时，该法对于法定抵押权之登记，也作了明确的规定。到此，法国抵押权公示制度基本建立起来（须注意的是，1889年2月13日，上述关于抵押权的登记的法律被作了小范围的修正，其目的在于使其能够更加适合于20世纪社会经济生活的需要。参见＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第181页。）。

　　　　（四）关于动产抵押的立法运动

　　　　如前所述，法国民法典，乃是罗马法衣钵的第一继承者。但此点对于动产抵押权来说，却并不妥当。因为法国民法典对于罗马法上的动产抵押权，是采绝对的排斥主义的。该法典第2119条：“动产不得设定抵押权”，即在明揭斯旨。从此规定出发，法国法确立了“动产，不得基于抵押权加以追及”的原则2。往后经过一个较长的历史时期，法国民法典的这一立场开始动摇。认为如果动产也具备像不动产那样的公示方法的话，则以之设定抵押权也并无不可。基于这种考量，法国1885年“关于海上抵押权的法律”，1917年“关于河川抵押权的法律”，以及1924年“关于航空的法律”等，都相继确立了动产抵押权制度。至于以航空机之外的动产设定抵押权，则为20世纪开始以后的事情。在揭开动产抵押权立法的帷幕后，为适应融资活动的需求，法国先后颁行了诸多关于动产抵押的法律或法令，著名的有：关于农业担保证券的1906年3月17日法律（该法于1935年9月28日被作了修正）；关于营业财产的买卖及设定质权的1909年3月17日法律（按照该法，在登记簿上为质权设定的登记，是所设定的质权可得对抗第三人的要件，否则将依法不生对抗第三人的效力。）；关于旅馆业者担保证券的1913年8月8日法律；关于创设石油担保证券的1932年4月21日法律；以及关于担保汽车买卖的1953年9月30日法律，等等（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第184…185页。）。

　　　　三、德国法上的抵押权

　　　　（一）罗马法之继受与德国民法典抵押权立法的法律基础

　　　　如所周知，自15世纪起，德国社会大规模地兴起了对于罗马法的继受运动。作为继受的结果之一，便是德国此前既有的抵押权制度与健全的抵押权法思想不复存在，而被湮没得无影无踪。

　　　　按照德国固有法，抵押权之设定，无须移转标的物之占有，双方当事人只须为公示行为，及借助于法院的力量加以实行即可。而继受罗马法以后的抵押权，其成立则并不要求必须践行一定的方式，抵押权的公示原则于是首先遭到否定。不仅如此，继受后的抵押权制度，也使此前存在的抵押权的特定性原则化为乌有，销声匿迹。于此可见，由于罗马法的继受，德国抵押权制度已完全、彻底地演变成了罗马法抵押权制度。对此罗马法抵押权制度，德国学说史上称为“普通法抵押权制度”。

　　　　当历史的车轮行进到18、19世纪时，经继受罗马法而建立起来的德国抵押权制度，遭逢了一场前所未有的挑战。正是这一挑战，最终导致了一场旨在克服普通法抵押权制度之缺陷与不足的大规模的新的抵押权立法运动。普鲁士，成为这场抵押权立法运动的策源之地。后来的抵押权发展史证明，这场运动中的普鲁士抵押权立法，直接成了1896年德国民法典建构其抵押权制度的基石。换言之，德国现行抵押权制度，正是主要以普鲁士抵押权制度为原形而建立起来的（通说认为，直接成为1896年德国民法典抵押权之立法基础的最重要的法律，是1872年普鲁士所有权取得法，与关于不动产所有权的取得及物的负担的法律。）。

　　　　（二）德国民法典不动产担保权的种类

　　　　德国民法典，一方面拒绝承认作为“非占有质”的动产抵押权制度，同时也废弃了作为“占有质”的不动产质权制度，由此将不移转占有而成立的担保权仅限定于不动产领域，此即不动产担保权grundpfa（以下所述，非有特别说明，均源于＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第191页以下。）。

　　　　1。抵押权与土地债务、定期土地债务

　　　　此系依担保权从属性之有无所作的区分。抵押权，是从属于债权的担保权（第1113条）；土地债务grundschuld，为一种得请求由土地中支付一定金额的不动产担保物权（＇日＇于保不二雄：德国民法3》物权法，有斐阁1955年版，第360页。）。土地债务，是以德国历史上的meburg法上的相关制度为蓝本而建立起来的、与债权相独立，且不因债权之不成立或消灭而受影响的担保权制度（第1191条）。换言之，土地债务，是与债权相绝缘而独立存在的制度。法律所以设此制度，其目的在于使土地债务本身具有流通性。

　　　　按照德国民法典，土地债务为一种不动产担保物权的特别形式，是权利人直接从土地中获得价值的权利，包括一般土地债务与定期金土地债务（＇日＇园谷俊：比较财产法讲义……德国不动产交易的理论及其批判，学阳书房1992年版，第6页。）。

　　　　定期金土地债务，乃土地债务之一种特殊形态，指得定期请求由土地中支付一定金额的土地债务，质言之，是以定期金之支付为目的的土地债务（＇日＇于保不二雄：德国民法3》（物权法），第365页；＇日＇山田晟：德意志法概论，有斐阁1987年版，第257页。）。德国民法典第1199条第1项：土地债务，得以就土地定期支付一定金额的方式设定之，说的正是定期金土地债务。定期金土地债务，是依每年有相当收益的农地，定期支付一定的金额，而为信用手段的一种担保权。

　　　　值得注意的是，以上三种担保权，法律皆允许自由转换。例如可将抵押权变更为土地债务，也可将土地债务变更为定期金土地债务等等（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第192页。）。

　　　　2。流通性担保权与保全性担保权

　　　　用作收回投资的手段，以期流通的安全与确实的担保权，为流通性担保权；专以债权之担保为目的，而不期待其流通的担保权，则为保全性担保权。土地债务与定期金土地债务，性质上属于流通性担保权。抵押权，以流通性抵押权（流通抵押）为原则，而以保全性抵押权（保全抵押）为例外。流通抵押，包括证券抵押与登记抵押；保全抵押，包括普通保全抵押、指示抵押和无记名抵押及最高额抵押，等等（＇日＇山田晟：德意志法概论，有斐阁1987年版，第239页。）。

　　　　按照德国民法典，流通抵押与保全抵押之最重要的差异，在于流通抵押，即使关于债权也有土地登记簿的公信力与推定力。这就是说，在流通抵押，不仅承认债权自身有登记簿的推定力、公信力，就是在抵押权附随有债权而债权不存在时，抵押权自身也具有登记簿上的推定力、公信力。因之，纵使债权不成立，受让登记簿上的抵押权的人，也是同样受到保护的。与此不同，保全抵押则未有此种属性。在保全抵押，抵押权人的权利，专依债权而定。债权之存在，必须以登记簿以外的方法（如债权证书）加以证明，登记簿上的记载未有推定力，同时在债权不存在时，登记簿上的记载也未有公信力，受让人不能善意取得抵押权。但须注意的是，保全抵押并不是完全没有公信力，相反，如果债权成立，善意的受让人仍可取得抵押权（＇日＇山田晟：德意志法概论，有斐阁1987年版，第241页。）。

　　　　3。证券担保权与登记担保权

　　　　此系依证券发行之有无为标准所作的分类。证券担保权，因注重流通性，故不经登记便迳可予以转让，其最主要者为流通抵押。关于流通抵押，本章“特殊抵押权”一节将要述及，于此不赘。

　　　　4。他主担保权与所有人担保权

第84章　抵押权（3）（）　
此系依担保权人是否属于土地所有人以外之人为标准所作的分类。属于土地所有人以外之人的担保权，为他主担保权；相反，担保权属于土地所有人自身者，为所有人担保权或广义的所有人抵押。担保权由其性质所决定，以属于土地所有人以外之人为常态，故他主担保权，为担保权的主流。关于所有人担保权，即广义的所有人抵押，后面将要述及。

　　　　5。单一担保权与总括担保权

　　　　此系以作为担保物的土地的笔数为标准而作的分类。以一笔土地为标的物的担保权，为单一担保权；以数笔土地为标的物的担保权，为总括担保权。总括担保权，以总括抵押权（共同抵押权）为最主要和最重要。关于总括抵押权，容后述及，于此不赘。

　　　　6。特殊保全抵押权

　　　　德国民法关于保全抵押权规定了两种特殊类型。其一为前面提到的无记名抵押与指示抵押。无记名抵押，即担保无记名债权的抵押；指示抵押，即担保指示债权的抵押；其二为最高额抵押（＇日＇山田晟：德意志法概论，有斐阁1987年版，第245页。）。关于最高额抵押，后面将要论及。

　　　　（三）德国民法典抵押权的特质

　　　　由上我们可以看到，德国民法规定的抵押权……即不动产担保权，实具有相当大的特质。如果概而言之，这就是抵押权的极端的价值权性质。正是因为有这一特质，德国民法抵押权才成为一种具有高度流通性的权利。而仔细审思德国民法抵押权所以具有这一性质，不难看到它并非是无缘无故的，相反却是有一定原因的。此所谓“原因”，即学说所谓“三原则”……公示原则、特定原则及独立原则。正是此三原则，使德国民法抵押权具有了极端的价值权性质，与高度的流通性特征。兹将该三原则的内容分述如下。

　　　　1。公示原则。依德国民法，所谓抵押权的公示原则，包括三层意义：一是抵押权的设定，以于不动产登记簿上进行登记为必要，同一抵押物上的各抵押权人间的先后次序依登记的先后而定；二是不承认法定担保权制度；三是登记采形式审查主义。

　　　　2。特定原则。按照德国民法，抵押权的特定原则的内容主要有三：一是抵押权，仅得以不动产为标的而设定之；二是抵押权所担保的债权额，须属特定。但保全抵押权中的最高额抵押权不在此限，属于抵押权担保债权特定性原则之例外；三是次序确定原则。即数个抵押权竞合时，各个抵押权的次序固定不移。因之，即便是先次序的抵押权消灭，后次序抵押权也不得升进。先次序抵押权所支配的交换价值（担保价值），由作为所有人土地债务的土地所有人保有之。

　　　　3。独立原则。即抵押权不依附于债权而存在。依德国民法，这一原则主要包括下述内容：其一，土地债务与定期金土地债务，为与债权完全绝缘的制度；其二，公信原则使抵押权获得全面独立。于流通抵押，因登记簿记载的债权也有公信力，故使抵押权对于债权的从属性变得几乎为零。记载于登记簿上的一切抵押权均有公信力，由此全面促成了抵押权的独立性；其三，证券抵押，由于为抵押权与被担保债权相结合的化体，故也为抵押权独立性的一种表现形式；其四，无法、日民法抵押权涤除制度，从而也就意味着抵押权本身也是与抵押权的利用权相独立的（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第197页。）。关于抵押权与抵押权的利用权相独立的问题，后面将要论及，于此不赘。

　　　　四、瑞士法登记担保权、债务证券及定期金债券

　　　　瑞士，为德国法系重要国家之一，因此从总体上看，瑞士民法不动产担保grundpfand制度，与德国民法不动产担保权并无大异，尤其是德国民法不动产担保权之三大原则，瑞士民法莫不皆有之。惟相同之中二者仍存在一些差异。此种差异，主要表现在不动产担保权的种类与法律构成上。

　　　　依瑞士民法，不动产担保权，包括三种类型：登记担保权、债务证券及定期金债券。

　　　　登记担保权，即仅得依登记的方式加以设定和处分的债权担保权。设定此种担保权时，应债权人的请求，可将登记簿的抄本交与债权人，但此抄本，仅起证据的作用，并无有价证券的性质。瑞士民法登记担保权制度，是受法国民法涤除权与法定担保权制度的直接影响而建立的制度（关于涤除制度，瑞士民法规定于第828…831条；关于法定不动产担保权制度，规定于第837…84i条。）。

　　　　债务证券，即附有不动产担保权的