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物权法原理-第47部分
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第828…831条；关于法定不动产担保权制度，规定于第837…84i条。）。
债务证券，即附有不动产担保权的人的债权。这是为瑞士民法所独有的制度；定期金债券，即存在于不动产上的土地负担的债权，类似于德国民法的土地债务制度。按照瑞士民法，定期金债券，仅得于农地、住宅及其他建筑用地上设定。须说明的是，无论债务证券或定期金债券，都属于抽象的担保权，一方面其不得另附条件或酬金；另一方面，设定债务证券和定期金债券时，作为其基础的债权关系，也将因变更而消灭（参见日本柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第200…201页；瑞士民法典第842条以下。）。
五、日本法上的抵押权制度
1870年日本着手起草民法典之前，日本抵押权制度已大约经历了三个时期：律令时代，封建法时代及维新法时代。明治23年（1890年），日本公布了以法国民法典为蓝本而制定的民法典，此即所谓“旧民法典”。关于抵押权，该法典几乎完全继受并移植了法国民法典的规定。明治29年，日本废弃“旧民法典”而重新制定新民法。不过关于抵押权制度，重新制定的新民法并未作任何实质性变动，相反却是一脉相承地承袭了旧民法典的规定。因而可以肯定，日本抵押权制度在归属上并非属于德国法系，而是属于法国法系的抵押权制度（日本现行民法典上的抵押权制度，主要是受法国法、意大利法、奥地利法及比利时法的直接影响而规定的制度。参见＇日＇椿寿夫编：担保法理的现状与课题，日本社团法人商事法务研究会1995年版，第304页。）。
从日本民法典的规定来看，日本抵押权制度不如德国法、瑞士法那样纷繁复杂和盘根错节。按照日本民法，抵押权主要为一种保全性的约定担保物权，具有附从性、不可分性及物上代位性。前述德、瑞民法抵押权之次序固定原则、独立原则，于日本抵押权均无从谈起。
值得注意的是，自明治38年以来，伴随日本资本主义经济之一日千里的发展而产生的对担保制度的急迫需求，于民法典之外，日本次第建立起了规模宏大的特别法上的抵押权制度及其体系。
这些特别法上的抵押权制度，一方面弥补了民法典抵押权制度之缺陷与不足，另一方面也极大地拓展了民法抵押权制度的适用范围，对于促成1945年以来，尤其是1960年代以后的日本资本主义经济的迅速发展不啻具有重要的贡献。关于日本特别法上的抵押权制度，本书将于本章之末论及。
六、我国的抵押权制度
据考证，我国之有“抵押”这一名称，系起自于清代以前，主要称为“指”。此外也有以“悬钱立券”、“抵当”、“质压”、“抵借”，以及“指地借钱”等文字，指称抵押的戴炎辉：吾国近世抵押权，载于郑玉波主编：民法物权论文选辑（下），＇台＇五南图书出版公司1984年版，第528页。。
一般认为，我国历史上较为成型的抵押制度之滥觞大抵可以溯及到六朝时代。南史临川静惠王宏传：“宏，都下有数十邸、田，悬钱立券，每一田宅、邸店，悬上文券，期讫便驱券主，夺其宅”，说的就是抵押问题。唐、宋两代以至清朝，抵押制度颇为流行，并被广泛利用。不过终因我国古代之时，占有质较为发达，故使作为非占有质的抵押制度始终稍逊一筹参见郑玉波：民法物权，第21页。。
法制史上，揭开我国之建立近现代意义上的抵押权制度之序幕的，是满清末年第一次民律草案之拟定。该民律草案物权编参酌德国民法立法例，规定了土地债务、抵押权、不动产质权与动产质权等各种担保物权。这中间除动产质权外，其余均属于以不动产为客体的担保物权。嗣后不久，复有第二次民律草案之拟定。第二次民律草案，从我国当时的实际出发，一方面摒弃了第一次草案中的土地债务及不动产质权，同时又效仿日本民法的规定而增加规定了权利质权。至于抵押权与动产质权，则一仍其旧，不作变动。民国18年国民政府公布中国民法，该民法依照我国固有习惯，并参酌当时先进国家立法规定，于物权编专设抵押权一章（陈开洲编：中华民国六法理由判解大全（第2册）第919页载我国台湾地区民法典抵押权制度的立法理由如下：“查民律草案物权编第六章第二节原案谓，抵押权者，标的物不由债权人占有而成立之担保物权也。故抵押权之利益有三：一，设定抵押权后，仍得占有标的物而使用收益处分之，是于抵押权人有利益也。二，抵押权人不负保存标的物之义务，而能取得完全之担保权，是于抵押权人有利益也。三，标的物仍存于所有人之手，即仍存于抵押人之手，于改良并无妨害，是于社会有利益也。本法斟酌中国之习惯及外国之立法例，特设本章之规定。抵押权有三种：一为法律上之抵押，二为审判上之抵押，三为因法律行为而设立的抵押。各国立法例有认此三种抵押权者。惟审判上之抵押非实际上必要，本法仅认因法律行为而设立之抵押及法律上之抵押二种。各国立法例有认动产及不动产俱可抵押之标的物者，然以动产为抵押物，实际并不能全其效用，除法律特别规定外（例如以船舶为抵押是即特例），应以不动产为抵押之标的物。又有认债务人之一切财产俱可为抵押权之标的物者（例如一般抵押是），此有害于交易上之安全，故本法均不采用”。转引自郑玉波：民法物权，第212页注释1。），以资适用。到此，我国近现代意义上的抵押权制度得以正式建立。
1949年新中国成立后，囿于诸多原因的影响，迄至1986年民法通则颁行以前，我国都始终未有建立起制定法上的抵押权制度。1986年民法通则反映当时改革开放和发展社会主义有计划商品经济的内在要求，规定了抵押权制度。但因受眼界及对未来中国经济体制改革目标模式的认知程度的限制，民法通则关于抵押权的规定，不但十分简略，同时也极难适用。1992年，随着我国之选择社会主义市场经济体制作为改革的目标模式，建立和完善我国的担保物权制度，尤其是其中的抵押权制度的任务，也就十分迫切的提出来。而且这种迫切性随着时光之推移而日盛一日，与日俱增。适应我国社会经济生活发展的这一崭新要求，1995年全国人大常务委员会第十四次会议讨论通过了中华人民共和国担保法（以下通称担保法）。依此担保法，我国抵押权制度获得了较大的完善，此前社会经济关系中抵押权问题无法可依的状况得到根本改善。但冷静审思，并将这部法律有关抵押权的规定与现代市场经济发达国家，如日本、德国、法国等之同类立法相比较，可以发现，我国担保法关于抵押权的规定，仍是十分初步、幼稚，甚至说是有重大缺陷和不足的。因此之故，借鉴现代市场经济发达国家有关抵押权立法的先进经验、判例及学说理论，以建构我国完善而系统的抵押权制度，将仍然是摆在我国民法工作者面前的一项重要的历史课题。
七、抵押权制度的发展趋势……关于德、瑞抵押权制度对于我国未来抵押权制度的影响
我国现行抵押权制度，其法律构成与法国、日本及我国台湾地区抵押权制度大体相同，皆属于以担保特定债权之清偿为目的的保全性抵押权制度。在此保全性抵押权制度，抵押权系从属于债权而存在，抵押权本身不得作为交易的客体而于市场上辗转流通。与德、瑞民法抵押权，系以流通性抵押权为原则，抵押权本身得作为独立的投资对象而于金融市场上辗转流通，显不相同。尤其是德、瑞抵押权独立性原则，更是包括我国在内的法国法系国家和地区的抵押权制度所不具有。应当看到，抵押权独立性原则，一方面是德、瑞流通性抵押权制度建立的基石之一（另一基石为抵押权的公示与特定原则），另一方面它也使抵押权的价值权性质得到了最纯粹、最淋漓尽致以及最始终一贯的表现。概言之，它使抵押权的价值权性质达到了表现上的无以复加的程度。因此可以肯定，抵押权独立性原则之完全确立，标志人类法律文明于抵押权领域已经取得了极为辉煌的成就。
这样说来，是否意味着抵押权的独立性原则就是现代乃至未来各国家和地区抵押权立法所应遵循的基本方向呢？换言之，各国家和地区关于抵押权的立法是否都应一体采用以上所述的德、瑞法抵押权原则呢？对这一问题的回答毋庸置疑是否定的。因为，迄今为止的民法史已以大量的事实印证了这样的法律现象：对于一个国家乃至一些国家来说是合理、妥当的法律制度，而对其他国家来说却往往无丝毫的价值和适用余地。我国正在着手制定物权法，其中完善现行抵押权制度，将是这场立法运动所肩负的一项重要使命。完善的途径，除借鉴日本、法国等市场经济国家关于保全性抵押权的立法经验与最新的学说理论成果外，有疑问的是，我们可否借鉴或可于多大程度上借鉴德、瑞抵押权原则，尤其是抵押权的独立原则。对于这一问题，学说理论有必要首先作出回答。
按照德、瑞民法，抵押权独立性原则，乃具体表现为抵押权抽象化原则、公信原则、证券化原则、次序确定原则，及抵押权与利用权相独立原则等等。兹逐一分述如下：
1。抵押权的抽象化原则。抽象化原则，即抵押权与被担保债权绝缘，抵押权本身以抽象的方式存在的原则。德国民法之土地债务、定期金土地债务，瑞士民法之债务证券及定期金债券等，都是建立于抵押权的抽象化原则之上的制度。这一原则，彻底消灭了抵押权的从属性理论，使抵押权得以在市场交易中自由地辗转流通。与此不同，我国民法从来认抵押权的从属性为抵押权的基本属性（当然，最高额抵押权之承认，为抵押权从属性之放宽）。虽然从抵押权为价值权这一点上看，拘守这一原则于理论上并没有充分的根据，但从我国现实的实际情形出发，要否定抵押权的这一基本属性，进而使抵押权完全独立于债权而存在，并自由辗转流通，这非但不可能，而且也是绝不适宜的。
2。抵押权的公信原则。抵押权之存在既然以登记为其表征，则信赖此表征而有所作为者，纵令其表征与实质的权利不符，但对于信赖此表征的人也不生任何影响，此即德、瑞抵押权公信原则。
第85章 抵押权（4）（）
按照德国民法，不仅抵押权而且就是流通性抵押权中的债权如果在登记簿上进行了登记，也同样承认其公信力。瑞士民法的债务证券与定期金债券，亦与此同。
我国现行抵押权立法，不承认有所谓抵押权公信原则。但可以肯定，随着我国社会主义市场经济的不断发展，在抵押权中导人抵押权公信原则，这不仅有其必要而且亦有实益。因此似可断定，采行抵押权公信原则，将是我国未来抵押权制度发展的一个方向。
然而问题在于，抵押权公信原则之采行，须以存在完善的不动产登记制度为其前提。而这一点正为我国现今所不具备，可见在我国未建立起完善的不动产登记制度以前，欲试图采行抵押权的公信原则，不仅是不可想象的，而且也是绝不可能的。
3。抵押权的证券化原则。证券化原则，即将抵押权附丽于证券之上，视作独立的动产，并依有价证券理论确保其流通性的原则（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第224页。）。
德国民法上的抵押证券、土地债务证券、瑞士民法上的担保证券等，莫不为使抵押权与债权相绝缘，并使抵押权附丽于证券之上，进而使之在金融市场中辗转流通的制度。如果抵押权确已证券化，则其媒介投资手段的功能必将显露无遗。另外，为使抵押权可作为一种商品而于市场上流通，其最有效的办法，也同样在于使之证券化，除此之外似无他途。
可见，抵押权证券化，实为一项颇能合乎现代工商业发达社会之需要的法律制度。因为在资本的需求与供给之间，证券乃是最佳的媒介手段之一，而抵押证券，尤能完成这一使命。在我国，因迄今尚未建立抵押证券制度，故抵押权的证券化，现今不过为一种理论上的理想，要真正实现，乃非首先制定抵押证券法不可。
4。抵押权次序确定原则。即使抵押权的次序固定，先次序抵押权消灭时，后次序抵押权不升进的原则。与此不同，我国现行抵押权制度，关于抵押权之次序，系采升进原则，先次序抵押权消灭时，后次序抵押权得当然升进。论者认为，基于民法公平正义观念，及为了平衡各方当事人与各利害关系人的利益关系，建议我国改采次序确定原则。
5。抵押权与抵押物的利用权相独立原则。即抵押权不受其设定之后成立的利用权的不测威胁的原则。此所谓利用权，不仅包括地上权（基地使用权）、永佃权（农地使用权），而且也包括所有权等。德国民法明示采取这一原则。在瑞士，对于是否采取这一原则民法典未作统一规定，而是委之州法自由决定。据统计，实际采取这一原则的只有少数几个州（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第226页。）。
前已提及，法国民法与日本民法关于抵押权设有所谓涤除制度。依此制度，抵押权与抵押物的利用权相独立原则遂不复存在。因为依涤除制度，抵押权设定后，抵押物之第三取得人（即就抵押物取得所有权之人、基地使用权人及农地使用权人），可向抵押权人支付或提存与抵押物相当的价金而消灭抵押权。因而在法、日民法，抵押权并不是与抵押物的“利用权”相独立的制度。我国现行抵押权制度，不承认抵押权涤除制度，同时也无与涤除制度相类似的制度，因此可以肯定，我国现行法的立场系与德、瑞相同，即采抵押权与抵押物的利用权相独立的原则，不承认抵押物之第三取得人，如基地使用权人、所有权人等，可通过向抵押权人支付或提存与抵押物相当的价金而消灭抵押权。这一立场无疑为正确的立场，我国制定物权法应继续坚持这一立场。
（第三节抵押权的取得
抵押权的取得，可分为依法律行为而取得，与依法律行为以外的原因而取得两种。以下先论述依法律行为取得抵押权的问题。
一、依法律行为而取得抵押权
依法律行为取得抵押权，包括抵押权的设定与抵押权的让与两个方面，兹分述如下。
（一）抵押权的设定
通过设定而取得抵押权，为抵押权取得的最常见方式，因设定而取得的抵押权，学说称为意定抵押权。
抵押权的设定，首先须由债权人与债务人或第三人签订抵押合同。我国最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第112条规定：债务人或者第三人向债权人提供担保抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。可见在我国，抵押权设定合同既可以单独订立，也可以采取在主债权文书上载明抵押条款的方式订立。我国担保法就抵押权之设定也设有明文。其第38条规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。
其次，除订立书面抵押合同外，我国现行法要求以登记作为抵押合同生效要件的，还须经过主管部门的登记，抵押权才能成立。
按照担保法第41条和42条的规定，以土地使用权、房屋、其他土地定着物、林木、航空器、船舶、车辆、企业设备和其他动产抵押时，只有经过主管部门的登记，抵押权才能成立；以其他财产进行抵押时，当事人可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效，但是，当事人如未办理登记时，不得对抗第三人（同法第43条）。例如，当抵押人将抵押物出卖于第三人时，因抵押物未进行登记，抵押权人便不能以享有抵押权为由而向第三人进行追索（1李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年印刷，第425页。）另外，对于某些特殊的抵押契约，我国法律还要求以办毕某些特殊的手续为其生效要件。例如，中国银行对外商投资企业贷款办法（1987年）第17条规定：抵押担保贷款企业，必须与中国银行签署抵押文件，并经中国公证机关公证后，始生效力。
抵押权设定的当事人，如前所述，一方为取得抵押权的人即债权人，另一方为提供财产设定抵押的人即抵押人，包括债务人和第三人。其中第三人又称物上保证人，其对于抵押权人之责任，仅以供担保的财产为限，与抵押权人既无一般债权债务关系，也无保证债务关系。将来拍卖抵押物时，所卖得价金纵使不足清偿债权，该第三人也不再负任何责任。
关于抵押权的客体，我国担保法设有明文。依其规定，我国抵押权的客体，不仅包括不动产，而且也包括动产和权利。但是，因抵押权实行的方式通常为拍卖，实行的结果往往会发生抵押财产所有权或其他权利的转移，故抵押权的客体须是法律允许转让和执行的财产。法律禁止转让的财产，不能作为抵押权的客体。按照担保法第37条的规定，不能设定抵押的财产包括：1土地所有权；2耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但经发包方同意抵押的荒地的承包使用权除外，以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权也除外；3学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施，医疗卫生设施和其他社会公益设施；4所有权、使用权不明或有争议的财产；5依法被查封、扣押、监管的财产；6依法不得抵押的其他财产。
抵押权之设定，为一种使权利直接发生的行为，当事人虽订有抵押权设定契约，但并无契约履行问题，因此设定抵押权的行为，本质上属于处分行为即物权行为。抵押人设定抵押权时，其对抵押物不仅得享有所有权，而且还须有处分权。故抵押人因受破产宣告，或抵押物因受查封而丧失处分权时，抵押人均无权再就其财产设定抵押权。我国担保法第37条关于所有权、使用权不明或有争议的财产，依法被查封、扣押、监管的财产不得设定抵押，以及同法第44条关于办理抵押权设定登记时需提交抵押物的所有权或使用权证书的规定等等，均在明揭斯旨。
（二）抵押权的让与
基于抵押权的从属性，抵押权可连同债权一并让与，受让人即因此而取得抵押权。依各国法，因受让而取得抵押权时，须进行登记，非经登记，不生抵押权取得之效力。同时，因抵押权为从属于债权的权利，故让与有抵押权担保的债权时，纵未载明连同抵押权一并让与，受让人也因此一并取得抵押权，惟通常亦须经过登记，始生抵押权取得之效力。
二、依法律规定而取得抵押权
基于法律之规定而取得的抵押权，称为法定抵押权。关于法定抵押权，我国台湾民法设有明文。其第513条规定，承揽之工作物为建筑物或其他土地上的工作物，或为此等工作物的重大修缮时，承揽人就承揽关系所生的债权，对于其工作所附的定作人的不动产，有抵押权。另依解释，此法定抵押权通常不须登记，即生取得的效力。
我国现行民法通则及担保法未规定法定抵押权制度，我国应否建立这一制度，毋庸置疑为一项十分重要的问题。事实上，这一问题与我国的留置权制度，尤其是未来的留置权制度应采什么样的法律构成具有直接的关联性。亦即，如果承认留置权的标的物包括不动产……即承认不动产留置权，则似无建立法定抵押权制度之必要，反之则应建立法定抵押权制度。论者认为，从我国现实的实际需要出发，并衡诸法定留置权与法定抵押权之优劣，我国似应规定法定抵押权制度，而无须建立不动产留置权制度。
三、依继承而取得抵押权抵押权
为非专属性财产权，因而得当然因继承而取得。被继承人死亡时，被继承人的抵押权连同债权，即一并由继承人继承。抵押权因继承而取得时，通常不经登记即生取得的效力。
（第四节抵押权的效力（一）
一、抵押权所担保债权的范围
（一）抵押权所担保的债权
抵押权为从权利，通常以被担保债权（主债权）之存在为成立前提。但是，什么样的债权始可作为抵押权所担保的对象，学说见解历来不一，故在此有必要稍作说明。
抵押权为债权人得以抵押标的物变卖所得的价金，优先受偿其债权的权利，故举凡金钱债权，均可为抵押权所担保的对象。不能以金钱清偿的债权，不适于设定抵押权。但以给付金钱为标的的债权，如具有无效的原因时，仍不得为被担保的债权（杨与�
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