友情提示：如果本网页打开太慢或显示不完整，请尝试鼠标右键“刷新”本网页！
物权法原理-第50部分
快捷操作: 按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页 按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页 按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部! 如果本书没有阅读完，想下次继续接着阅读，可使用上方 "收藏到我的浏览器" 功能 和 "加入书签" 功能！
与抵押权次序之让与及抛弃仅具有相对的效力不同，抵押权次序的变更，具有绝对的效力。其不仅对达成合意的抵押权当事人，及同意此项次序变更的各利害关系人发生效力，而且对其他有关之人也生效力。具体言之：1抵押权次序变更后，各变更抵押权当事人的优先受偿次序互生变动，取得变更后的各抵押权次序；2各抵押权人均有抵押权实行权，其实行要件依自己抵押权的要件而定，不受他抵押权的影响；3债务人得任意向抵押权人为债务之清偿，不生获得其他抵押权次序变更当事人同意的问题（谢在全：民法物权论（下），第77页。）。
抵押权次序的变更既然发生绝对变更的效力，且涉及各抵押权人及其他利害关系人的利益，因而有关之人即当然不得随意进行此种变更。一般认为，唯有满足下述要件，方可为抵押权次序之变更：一是须有各抵押权人的合意；二是须经利害关系人的同意。抵押权次序之变更，因势将影响抵押权所担保债权的质权人（抵押权担保的债权，经设定质权于质权人）、扣押该担保债权的债权人、次序变更抵押权的次序受让人或其次序抛弃利益人等利害关系人的权利，故必须以获得此等利害关系人的同意为必要。至于抵押人、债务人及保证人，因抵押权次序之变更与其利益无涉，故无须征得其同意；三是须经登记。抵押权次序之变更，因属于抵押权内容变动之一种，故自须办理变更登记，始生效力（参见＇日＇北川善太郎：物权，有斐阁1993年版，第164页；本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第232页；谢在全：民法物权论（下），＇台l1991年版，第77页。）。
三、抵押权人的权利——抵押权的处分
就广义而言，所谓抵押权人对抵押权的处分，是指抵押权人所享有的让与、抛弃抵押权、将抵押权供作担保，以及让与、抛弃和变更抵押权次序的各项权利之总称。因上文已就抵押权次序的让与、抛弃及变更作了叙述，故以下仅述及抵押权的让与、供作担保及抛弃等问题。
（一）抵押权的让与
所谓抵押权的让与，即抵押权人将其抵押权转让于他人。抵押权性质上属于非专属性财产权，故自得加以让与。关于抵押权的让与，近现代各国多采“一体让与主义”。依此主义，抵押权因系从属于受担保的债权而存在，与担保之债权具有不可分性，故抵押权原则上不得与其所担保的债权分离而为让与（2值得注意的是，关于抵押权不得由债权分离而为让与，或为其他债权之担保，日本民法不采。其第375条第1项规定：抵押权人，可以以其抵押权作为其他债权的担保，或者为同一债务人的其他债权人的利益，让与或抛弃抵押权或其顺位。）。换言之，所谓抵押权的让与，指抵押权随同其担保债权的让与而移转。我国担保法第50条：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，系采“一体让与主义”，不认抵押权得与债权分离而为单独让与。关于抵押权的让与，须说明者有二：
一是抵押权与债权一并让与时，除应依有关债权让与的规定为之外，关于抵押权部分，一般须经登记，始生让与的效力。
二是抵押权虽已办毕移转登记，但如果债权的移转不具备移转的生效要件时，受让人仍不能实行其抵押权。债务人如不知债权已被让与，而仍向让与人为清偿时，抵押权消灭（谢在全：民法物权论（下），第78页。）。
（二）抵押权之供作担保与转抵押
抵押权也可供作债权之担保。抵押权为从属于债权而存在的附随性权利，其虽然不得与债权分离而为其他债权之担保，但可连同债权一并为其他债权之担保，而设定附随抵押权的债权质。须说明的是，以抵押权连同债权设定附随抵押权的债权质，一般须在订立书面契约、将债权证明文件交付质权人、通知债务人、办理质权设定登记及交付抵押权证书后，始生效力。
值得提及的是，关于抵押权之供作担保，日本民法有所谓转抵押制度。转抵押，究其实质，是一种将抵押权从债权中分离出来，使之独立存在，并加以处分的制度（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第224页。）。例如，某甲为担保所欠某乙的100万元借款，遂于自己的土地上设定抵押权，使某乙成为抵押权人。于债权清偿期届至前，某乙因急需资金，遂向某丙借款50万元，为担保某丙之此项借款，某乙遂以对某甲土地享有的此项抵押权作为该借款的担保。
关于转抵押的性质，日本学说众说纷纭，未获一致。有认为是以债权与抵押权共同作为债权担保的抵押制度，称为债权与抵押权共同担保说；有认为是仅以抵押权供作债权担保的制度，称为转抵押的抵押权说。该说又细分为附解除条件的抵押权让渡说、抵押权人质说及抵押权再度设定说等等。晚近以来居于有力地位的，是抵押权、债权共同人质说与抵押权再次设定（即在原抵押权上复设定抵押权）说。其中，抵押权再次设定说已成为现今日本学界之通说（＇日＇柚木馨编辑：注释民法》9，第375页。）。
事实上，转抵押不过是一种与转质既有共性又有差异的债权担保制度。依铃木禄弥先生的见解，二者具有以下共性：第一，无论质权或抵押权，均为约定担保物权，功能都在于担保债权之实现。转质与转抵押，是分别成立于质权和抵押权基础之上的制度，皆为担保权人（债权人、抵押权人）于原担保债权的清偿期届至前，将担保物投入运动（流动），供作其他债权之担保而获取融资的制度；第二，转质与转抵押，均属于关乎有关当事人重要利益的法律制度（（日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，第186…187页。）。
铃木禄弥先生也同时指出了转质与转抵押之间存在的以下差异：
其一，从总体上看，抵押权通常为规模较大的金融机关从事金融活动时所采用，与此不同，质权则大多适用于一般市民的消费金融领域。因此之故，于资金融通领域利用转质的情形往往十分少见。
其二，质权之成立、生效及存续以质权人占有质物、保管质物为必要。转质权的成立亦复如此。质权人通过转质虽可从转质权人处获得融资，但转质权人却须直接占有并保管质物，这不免给转质权人徒增不便与繁累，使转质不为人们所乐于采用，进而也就在相当程度上限制了转质的适用。与此相反，抵押权和转抵押，其成立因不以移转标的物的占有为必要，抵押权人无须保管抵押物，故往往为人们所乐于采用。
其三，从原担保设定人的立场看，二者也有差异。在转抵押，原抵押权设定人的利益不易受到损害；而于转质，原质权设定人的利益却较易受到损害。二者所以有此差异，原因在于质权的成立须移转标的物之占有，而抵押权的成立则否（＇日＇铃木禄弥：抵押制度的研究，一粒社1967年版，第188…189页。）。
转抵押权，依原抵押权人与转抵押权人缔结的转抵押权设定契约而成立。转抵押权人的权利主要有三：一是转抵押权所担保的债权额可以超过原抵押权所担保的债权额，但转抵押权人只能在原抵押权所担保的债权额范围内受优先清偿；二是转抵押权人，可以直接收取原抵押权所担保的债权；三是转抵押权人与原抵押权人的债权均届清偿期时，转抵押权人可实行原抵押权，并从抵押物卖得价金中优先受偿（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第306页。）。
（三）抵押权的抛弃
第89章 抵押权（8）（）
近现代各国民法有所谓抵押权抛弃制度。抵押权的抛弃，简言之，指抵押权人放弃得优先受偿的担保利益，包括抵押权的相对抛弃与绝对抛弃。抵押权为非专属性财产权，除抛弃将有害于第三人的利益（如已设定附随抵押权的债权质）而应予禁止外，权利人均可自由为之。
抵押权的相对抛弃，指抵押权人为抵押人的特定无担保债权人的利益，而抛弃其抵押权。日本民法第375条第1项就此设有明文：抵押权人，为无担保债权人的利益，可以抛弃抵押权。例如，在甲抵押人50万元的抵押物上，乙、丙各有10万元与40万元的第一、第二次序抵押权，丁为甲的无担保债权人（债权10万元），如乙为丁的利益而抛弃其抵押权，即属抵押权的相对抛弃。可见抵押权的抛弃，其受益者为普通债权人（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第226页。）。抵押权相对抛弃中的当事人为抵押权人及特定的无担保债权人，且该无担保债权人的债务人，与抵押权人的抵押人为同一人。另依通说，抵押权的相对抛弃，仅于抵押权抛弃人与受抛弃利益的特定无担保债权人间生相对的效力，故抵押权的抛弃对于其他抵押权人的利益并无影响（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第226页。）。就优先受偿的范围而言，抵押权抛弃人就抵押物卖得价金所能获得分配的金额，由抛弃人与受抛弃利益的债权人，按合计的债权额比例受偿（谢在全：民法物权论（下），第80页。）。
抵押权的绝对抛弃，指抵押权人以消灭抵押权的意思放弃其抵押权。上文已经提到，除抛弃有害于第三人的利益，如已设定附随抵押权的债权质外，抵押权人得任意抛弃抵押权。另依各国抵押权实务与民法理论，抵押权的绝对抛弃通常须由抵押权人（抛弃人）向抵押人为抛弃的意思表示，并注销抵押权登记后始生效力。抵押权人一旦抛弃抵押权，其债权也就成为无担保的债权，其自身亦就成为普通债权人。
四、抵押权人的权利——抵押权的保全
在抵押权法律关系中，抵押权人不占有抵押物，于抵押权实行前，如抵押人的行为有害于抵押物并致抵押物价值减少，则将来实行抵押权、拍卖抵押物时，抵押权人即很难就抵押物卖得价金受完全清偿。有鉴于此，法律遂赋予抵押权人以保全其抵押权的权利，，学说称为抵押权的保全权。抵押权的保全权，其内容主要包括二个方面。
（一）抵押物价值减少之防止权
我们已经看到，抵押权关系中，抵押权人不占有抵押物，于抵押权实行前，对于抵押物也无事实上的支配力，故在此之前抵押物的价值如有减少，则会致抵押权人于不利益。有鉴于此，法律遂赋予抵押权人以下列权利：抵押人的行为如足以使抵押物价值减少，抵押权人有权要求抵押人停止其行为；如遇急迫情事，抵押权人得为必要的保全处分。法律为防止抵押物价值减少而赋予抵押权人的这些权利，学说称为抵押物价值减少防止权。关于此，我国担保法第51条第1款设有明文：抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。
按照近现代各国家和地区民法，抵押权人行使抵押物价值减少防止权时，须注意下列各点：
第一，抵押人的行为须足以使抵押物价值减少。所谓足以使抵押物价值减少，指有使抵押物价值减少之虞。至于是否发生减少的实际效果，在所不问。抵押权人请求抵押人停止其行为时，仅须证明抵押人有足以使抵押物价值减少的行为（如挖土制砖、屋漏不修）即可，而无须就抵押物价值之减少，负举证责任。但因抵押权为价值权，抵押物之占有与用益保留于抵押人之手，因而如因抵押人对抵押物为正当的占有、使用、收益而致抵押物价值减少者，抵押权人即当然无此权利，亦即不得请求抵押人停止对抵押物为占有、使用、收益乃至处分。所谓抵押人对抵押物为正当的占有、使用、收益，包括依抵押物的固有用法或经济目的进行使用、收取。孳息，以及就抵押物设定用益物权或将之出租、出借，等等。
第二，须为抵押人的行为。即足以使抵押物价值减少者，须为抵押人的行为。如因第三人的行为、抵押权人的行为、天灾事变或市场因素等足使抵押物价值减少的，无抵押物价值减少防止权适用之余地。抵押人的行为，无论为故意或过失，作为或不作为，均无关系。例如，以土地使用权设定抵押后，挖取土地的泥土制砖，或以完好的建筑物供抵押后，任其漏雨、崩坏而不修补等，皆属抵押人的行为足以使抵押物价值减少之适例。另外，纵使抵押人仅对抵押物之一部为价值减少的行为，而其余部分卖得价金尚足供清偿全部债权，抵押权人仍享有请求停止其行为的权利。因抵押权具有不可分性，抵押物的任一部分均为担保全部债权而存在，故自不允许抵押人就抵押物的任一部分为有害行为。
第三，抵押权人原则上仅得请求抵押人停止其行为，只在情事急迫，不能依通常的方法请求其停止时，抵押权人始得为必要的保全处分。所谓停止行为，在作为，即禁止其继续实施，如停止拆毁作为抵押物的建筑物；在不作为，即使其为积极行为，如修缮作为抵押物的建筑物等。此等请求，既可向法院提出，也可向抵押人直接提出。但是，抵押人的行为足使抵押物价值减少，且情形急迫，而不能依通常方法请求停止其行为或纵使请求也难有效果时，抵押权人则可自为必要的处分行为。如供抵押的建筑物漏雨严重，风暴豪雨将至，若不立即修补，必遭风雨摧毁；将倾之大厦，如不加以支撑必遭毁损等，抵押权人即可自为必要的修补或支撑行为。
第四，因请求停止其行为或自为必要的保全处分所生的费用，一般由抵押人负担，并应列入抵押权担保债权的范围之内。其理由前已述及，于此不赘。
（二）抵押物价值减少之补救——回复原状或增加担保
抵押物价值减少防止制度，为法律针对抵押物价值尚未减少而设立的制度。如抵押物的价值因可归责于抵押人的事由而已经实际减少时，则抵押权人即有权请求抵押人回复抵押物原状或提出与减少的价值相当的担保，学说称为抵押物价值减少的回复原状或增加担保请求权（1须注意的是，法国民法第2131条关于抵押物毁损灭失，抵押权人请求补充担保的规定，德国民法第1133条关于抵押物毁损，抵押权人请求复旧或设定他项抵押权的规定，均不以是否可归责于抵押人的事由所致为条件。这一立场，是否妥适，颇值斟酌。）。对此，我国担保法第51条第1款设有明文：抵押物价值减少时，抵押权人有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。所谓回复原状，指将抵押物回复至它的最初状态，如抵押人拆毁供作抵押的房屋的一部时，可请求予以修复。所谓提供相当的担保，学说又称为增担保（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第299页。）。一般认为，当抵押物价值减少，以至回复原状殆无可能时，抵押权人即可请求抵押人提供“增担保”。增加的担保，须与抵押物减少的价值大体相当。至于担保的种类，无论为物的担保或人的担保（如保证），物的担保是抵押权还是质权，均无关系。
值得注意的是，关于抵押物价值减少之补救，日本民法的规定与以上多数国家和地区民法的规定稍有特殊之处。日本民法第137条第2项：债务人毁损或减少担保时，债务人即丧失期限利益，作为债权人的抵押权人此时可迳实行抵押权，而获清偿（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第223页；＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第208页。）。但是，因债务人毁损或减少担保之结果，致债权人纵使立即实行其抵押权也不能确保自己的债权获得充分清偿时，抵押权人可请求提供新的担保（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第223页；＇日＇于保不二雄：德国民法3（物权法），有斐阁1955年版。）。
另须补充说明的是，抵押物价值之减少，如系非可归责于抵押人的事由而发生时，抵押权人则仅于抵押人得受损害赔偿的限度内，请求提供担保。易言之，抵押人此时如未受有赔偿，则抵押权人无权要求提出担保；若受有赔偿，抵押权人所得请求提出担保的范围也仅以所受损害赔偿额为限。其理由为：抵押权属于物权，抵押物毁损灭失的风险，自应由作为权利人的抵押权人负担（郑玉波：民法物权，第240页。对此问题的不同意见，参见谢在全：民法物权论（下），第86页。）。所谓非可归责于抵押人的事由，指非因抵押人的故意或过失而引起的情事，如天灾、事变等等。
五、抵押权人的权利——物权请求权
前面已经提到，抵押权为物权之一种，依物权请求权理论，抵押权人自有物权请求权。此即当抵押物被第三人非法侵占时，抵押权人得行使抵押物返还请求权；当抵押权的圆满状态受到实际妨害时，抵押权人得行使妨害排除（除去）请求权；当抵押权的圆满状态有受到妨害之虞时，抵押权人得行使妨害预防请求权。其中，上文谈到的抵押物价值减少的防止权，大体相当于妨害预防请求权。鉴于实务上较少发生抵押物被第三人非法侵占的情形，故以下主要述及抵押权人的妨害除去请求权。
抵押权人于抵押物受到妨害时得行使妨害除去请求权，此在德国民法与瑞士民法设有明文。德国民法第1133条第1项：“因土地毁损致抵押权的担保受危害时，债权人得规定适当期间要求所有人排除妨害”。瑞士民法第808第1项：抵押物出现价值减少的情况时，担保权人得请求债务人保全其请求权。法国民法与日本民法虽然未有明定抵押权的妨害除去请求权，但这两个国家的裁判实务同样建立起了类似的法理（＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第294…295页。）。例如，依日本裁判实务，以下场合抵押权人甲即得行使妨害排除请求权：甲对抵押人乙所有的山林中的树木享有抵押权，第三人丙未得同意即采伐山林中的树木，并将其运出山林。此时第三人丙的行为构成对抵押权的侵害，抵押权人甲遂可行使妨害排除请求权（参见＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第295页。）。
六、抵押权人的权利——抵押权的实行
所谓抵押权的实行，指抵押权人于债权已届清偿期而未获清偿时，为求优先受偿之实现，而处分抵押物的行为。抵押权之实行，既为抵押权最主要的效力，也为抵押权人最主要的权利，实质为抵押权之变卖权与优先受偿权的实现程序。惟须注意的是，因抵押权本质上为抵押权人的权利，实行与否，为抵押权人之权利而非义务。若抵押权人要求现款清偿债务时，债务人即不得以应优先就担保物行使权利而加以抗辩，且也不得强行以供担保的抵押物加以抵偿（参见谢在全：民法物权论（下），第88页。另外谢先生还认为：抵押权人可先就债务人之其他财产取偿，于不足清偿时再实行其抵押权，并且抵押物的价值即使足以清偿担保债权的，亦可采行此种办法。对此见解，论者不表赞同。理由为：抵押权既然是以担保特定债权之清偿为目的而成立的权利，抵押权人于债权已届清偿期而未获清偿时，自应先就抵押物卖得价金受清偿，而断无先就债务人之其他财产取偿之理。此为法律创设抵押权制度之本旨所使然。此外，在债务人有多数债权人时，允许抵押权人先就债务人的其他财产取偿，也势将损及普通债权人的利益，失之公允，不言而喻。上述见解，在强调抵押权人之自由和利益的保护上显然走得过头了，故不足采。）。
我国现行法就抵押权之实行设有明文。民法通则第89条第2项：债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。担保法第53条第1款：债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿。
按照近现代各国民法，抵押权之实行，通常须具备两项要件：一是须有抵押权存在。所谓有抵押权存在，指在依法律行为取得抵押权时，抵押权已经登记，并已载明所担保的债权；在依法律规定取得抵押权时，只需该抵押权确有明文规定，且抵押权人主张的抵押权已满足法律规定的要件；二是须债权已届清偿期而未获清偿。如债权尚未届清偿期，自不得实行抵押权，虽已届清偿期，但债务人若如期清偿时，则抵押权消灭，无抵押权实行之可言。所谓清偿期，指应为清偿的时期；所谓未受清偿，不独指债权全部未受清偿，并指债权一部未受清偿。所谓债权，指本金债权，而非由该债权所生的利息债权。
�
快捷操作: 按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页 按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页 按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部!
温馨提示： 温看小说的同时发表评论，说出自己的看法和其它小伙伴们分享也不错哦！发表书评还可以获得积分和经验奖励，认真写原创书评 被采纳为精评可以获得大量金币、积分和经验奖励哦！