物权法原理-第49部分

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损灭失所得受的赔偿金。其范围大抵包括：其一，因第三人之侵权行为或其他可归责于他的事由而致抵押物毁损、灭失时，抵押人对该第三人可得请求的损害赔偿金；其二，抵押物所有人与保险人订有保险契约，于危险事故发生致抵押物毁损灭失时，抵押物所有人得请求支付的保险金（3惟有学者认为，保险金请求权，因系基于保险契约支付保险费而生的保险契约的效果，而非标的物灭失毁损所赋予的效果，故抵押权的效力不得及之。参见柚木馨编辑：注释民法》9，第60页。）；其三，抵押物因法律之特别规定而灭失时所得受的补偿金或实物。例如，供抵押的建筑物因城市建设计划的变更而迁移至它处时所得受的补偿金和建筑物，即是抵押物之代位物；其四，供作抵押的房屋因倒塌而成为动产时，依物上代位法理，该动产也属抵押物的代位物。

　　　　我国现行法就抵押权的效力及于抵押物的代位物问题，设有明文规定。担保法第58条：抵押物灭失时，因灭失所得受的赔偿金，应作为抵押财产。第49条第3款：“抵押人转让抵押物所得的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。”另依判例学说，抵押权的效力还及于抵押人因抵押财产被公用征收时所得受的赔偿金。于此可见，在我国现行法制之下，抵押物之代位物的范围也是较为广泛的，不仅包括抵押物因毁损灭失和抵押人因抵押财产被公用征收时所得受的赔偿金，而且也包括抵押物因转让所得受的价金，以及抵押物毁损灭失时得受的保险金。显而易见，我国现行法关于抵押物代位物的规定，异于以上多数国家和地区的规定，而大体同于日本民法的规定。

　　　　（第五节抵押权的效力（二）

　　　　一、抵押人的权利

　　　　抵押权为不移转占有，而供债权担保的价值权。抵押权人所得支配者仅为抵押物的交换价值，而非用益价值。因此，设定抵押权后，抵押人对抵押物仍有使用、收益乃至处分之权。惟此所谓处分，主要指法律上的处分。至于事实上的处分，则仅于不影响抵押物价值的范围内，始得为之。

　　　　按照近现代各国抵押权立法与实务，抵押人的权利主要有下述三项。

　　　　（一）得设定数个抵押权

　　　　抵押人就不动产设定抵押权后，得于同一不动产上再设定抵押权。抵押权之设定，无须移转标的物之占有，抵押物的价值又未必恰与担保债权的数额相当，抵押物的价值高于债权数额（如以价值50万元之抵押物，担保10万元之债权）者所在多有。为使供作担保的财产尽量发挥其担保价值，有利资金融通，裨益社会经济，近现代各国抵押权立法遂大都允许抵押人得就同一抵押物设定数个抵押权。

　　　　值得注意的是，于同一财产上设定数个抵押权既然为抵押人之权利，因而抵押权人也就不能随意阻止抵押人行使该项权利。

　　　　（二）得设定用益权

　　　　不动产所有人设定抵押权后，原则上得就同一不动产再设定用益权。此所谓用益权，既包括基于物权关系而产生的用益权，也包括基于债之关系而产生的用益权。前者如基地使用权、农地使用权、地役权，后者如将抵押物出租、出借他人而成立租赁权、使用借贷权等等。须说明的是，抵押人于抵押物上成立此等用益权后，先行存在的抵押权并不因此而受影响。所谓不受影响，指抵押人如因设定用益权而影响抵押权人所支配的抵押物的交换价值时，对抵押权人不生效力。详言之，抵押人设定此等权利如影响抵押物的交换价值，或使抵押物的价值因此减少，以至拍卖所得价金不足清偿所担保的债权时，抵押权人得向法院申请除去此等负担，以抵押物无负担的方式予以拍卖，进而使抵押物买受人买得的不动产已无负担存在。当然，如用益物权发生于抵押权之前的，依物权的优先效力原则，先行成立的用益物权自不受后成立的抵押权的影响（谢在全：民法物权论（下），第67页。）。

　　　　（三）抵押物所有权的转让

　　　　即抵押物所有人就其财产设定抵押权后，可将该抵押财产的所有权让与他人，抵押权不因此而受影响。此所谓转让，不独包括依买卖契约进行的转让，并也包括依赠与而实行的转让。

　　　　近现代各国民法之所以一般性地规定抵押物所有人就其财产设定抵押权后，仍可将抵押物所有权转让于他人，其主要的理由在于：抵押物所有人虽以其财产设定了抵押权，但并不由此丧失对抵押财产的所有权，从而对于抵押财产，抵押人自仍有法律上的处分权，尤其是让与之权。抵押人既然有让与抵押物所有权的权利，则当事人如约定抵押权成立后，抵押人不得再让与该抵押物的所有权的，则该约定不独对受让人不生效力，而且对于抵押人也无法律上的拘束力。对此，德国民法第1136条、瑞士民法第812条第1项设有明文：如抵押物所有人对债权人约定，自己负有不将土地出让或设定其他负担的义务的，该约定无效。立法目的置重于保护抵押人的利益，甚为明显。前面已经谈到，抵押物所有权虽经让与，但基于抵押权的追及效力，抵押权并不因此而受影响。所谓不受影响，指抵押物之所有权虽已易其主体，但抵押权人的抵押权却并不因此而受损害；抵押权人仍可追及抵押物之所在而行使其权利，且已经取得抵押物的第三人不得提出异议。当然，抵押物的第三取得人此时为避免抵押权人就抵押物行使权利而致自己于不利益，依日本民法，可行使涤除权（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第200页。）。依其他国家和地区（如我国台湾）民法，第三人可依代位清偿之规定代原债务人清偿债务，使抵押权消灭，而取得代位权。

　　　　我国民法理论对于抵押权设定后，抵押人可否将抵押物全部或部分让与于第三人，向来有肯定与否定两种学说。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第115条规定：于抵押关系存续期间，非经债权人同意，抵押人将同一抵押物转让他人的，其行为无效。担保法第49条第1款：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。总体上看，我国现行法对此系采否定立场，不认抵押权设定后，抵押人原则上有自由让与抵押物之权利。论者认为，此种立场不仅有悖于抵押权基本理论，且对抵押人而言，也似过苛，违背民法公平正义观念及对等正义原则，甚为显然，故应予修正。建议我国制定物权法或制定民法典时改变立场，明文规定抵押物所有人于设定抵押权后，原则上仍有权将抵押物让与他人。

　　　　二、抵押权人的权利——次序权

　　　　抵押权人的权利，实质为抵押权对于抵押权人所具有的效力。按照近现代多数国家民法与实务，抵押权人的权利主要有四：抵押权的次序权，抵押权的处分权，抵押权的保全权，以及于债权已届清偿期而未获清偿时，得申请实行抵押权的权利（抵押权的实行权）。如下先述及抵押权的次序权。

　　　　（一）抵押权的次序的基础理论

　　　　抵押权的次序，亦称抵押权的顺位，为抵押权制度上的一项重要概念。近现代各国民法如日本民法第373条、法国民法第2134条、德国民法第897条及瑞士民法第825条等，均就抵押权的次序问题设有明文。

　　　　抵押权的次序，指就同一抵押物设定数个抵押权时，各个抵押权人优先受偿的先后次序，即同一抵押物上数个抵押权之间的相互关系问题，当然也是决定多数抵押权在效力上何者应当优先的标准。相对于一般债权而言。无论抵押权的先后次序如何，抵押权人就同一抵押物卖得的价金均优先于一般债权人受偿。但就各抵押权人而言，相互间仍有一个优先受偿的先后次序问题。此种优先受偿的先后次序，在近现代各国法制之下，是依登记的先后次序而定。即先次序的抵押权人有较后次序的抵押权人优先受偿的权利，学说称为抵押权人的次序权（谢在全：民法物权论（下），第70页。）。

　　　　抵押权人就抵押物受偿的次序，由于依登记的先后而定，因此纵使设定抵押权的书面作成在先，而登记在后的，仍应依登记的先后定其次序。唯设定抵押权的书面，已载明设定抵押权的次序的，则次序在后的抵押权，事实上已无从完成次序在先的登记；如设定抵押权的书面，未载明设定抵押权的次序的，则后设定的抵押权可能先登记或同时登记。在发生同时登记时，数抵押权同一次序，并无先后。至于先申请登记，而登记机关登记在后的，除更正登记外，抵押权之次序，仍依登记之先后而定（姚瑞光：民法物权论，第222页。）。

　　　　抵押权次序的确定规则如下：

　　　　第一，最先登记的一号抵押权，就拍卖抵押物所得价金，优先受清偿。如有余额，二号以下之抵押权始有受清偿之可能。即登记在先者其次序也在先，登记在后者其次序也在后。例如某一房屋上设定三次抵押权，第一次序抵押权担保之债权总额为20万元，第二次序者为20万元，第三次序者为10万元。抵押物拍卖后共得35万元。此时第一次序抵押权的债权可得全部清偿，第二次序者只能得到15万元的清偿，还有5万元债权不能由此获得优先清偿，第三次序者则毫无所得。

　　　　第二，同时登记的次序相同的抵押权，按各该债权额比例，平等分配拍卖所得价金。

　　　　第三，次序在后的抵押权人申请拍卖抵押物，次序排在最先的抵押权人优先受偿。

　　　　第四，次序在先的抵押权已经消灭，而未注销登记时，次序在后的抵押权人，得单独申请注销登记。

　　　　第五，次序在先的抵押权人与抵押人合意，增加担保的债权金额时，非经后次序抵押权人的同意，对于后次序的抵押权人不生效力（姚瑞光：民法物权论，第222页。）。

　　　　我国现行法关于抵押权次序的确定，设有明文。担保法第54条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：1抵押合同已登记生效的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；2抵押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第1项规定清偿；未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已登记的先于未登记的受偿。

　　　　在此有必要谈到抵押权次序制度中的所谓次序升进主义与次序固定主义问题。前面已经提到，第一次序的抵押权消灭时，后次序抵押权的次序当然升进，称为次序升进主义；第一次序的抵押权虽然归于消灭，后次序抵押权之次序亦不升进，称为次序固定主义（＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第184页。）。

　　　　前者以法国、日本民法为代表，后者以瑞士、德国民法为其典范。我国现行法关于抵押权的次序，系采次序升进主义，与法国、日本民法的立场完全一致。

　　　　以上两种主义，孰优孰劣，见解不一。惟值注意的是，在采次序升进主义的法国、日本及我国台湾，晚近以来不少学者极力主张变更现行主义，而改采德、瑞法次序固定主义。其理由大抵谓：在次序升进主义之下，原居于第二次序的二号抵押权人，本仅有就第一次序抵押权人受清偿后之余额受偿的机会，今因偶然情事，跃居第一次序而受优先清偿，无异于受意外的利益，换言之，有取得不当利益之嫌；就债务人方面而言，设定第二次序抵押权所负担的利息较高，其他条件也较苛，若因升进关系，使原居于第二次序的抵押权人得先于其他债权人受清偿，对于债务人极为不利。因此，次616民法学原理（多卷本）。物权法原理序升进原则，极不合理，有予以改正之必要（＇日＇我妻荣：新订担保物权法，第147页；柚木馨：物权法，第296页。转引自姚瑞光：民法物权论，第224页注释1。关于次序升进原则，日本椿寿夫编：担保法理的现状与课题，日本社团法人商事法务研究会1995年版，第300页以下作有较详尽的论述，可以参考。）。

　　　　前面已经谈到，我国现行抵押权立法，关于抵押权之次序，系采升进主义，先次序抵押权消灭时，后次序抵押权得当然升进。论者认为，基于民法公平正义观念与对等正义原则，以及为了平衡各方当事人的利害关系，建议我国制定物权法时改采次序固定主义。

　　　　（二）抵押权次序的让与、抛弃与变更

　　　　就经济意义而言，抵押权之次序，乃抵押权人依此次序所能分配到的受偿金额。为使抵押权人投下的金融资本得在多数债权人间灵活周转，以及作为调整相互间的复杂利害关系的手段，德国民法第880条、日本民法第375条设有抵押权次序之让与和抛弃的规定。其他国家和地区民法虽未就此设立明文，但解释上大都承认这一制度。

　　　　1。抵押权次序的让与

　　　　抵押权次序的让与，指同一抵押人的先次序抵押权人，为后次序抵押权人的利益，合意将其抵押权先次序让与后次序抵押权人（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第226页。）。

第88章　抵押权（7）（）　
关于抵押权次序让与的性质与效力，学者历来聚讼盈庭，纷争不已。但若稍作分析，则可主要归并为两种学说，即绝对效力说与相对效力说。此两种学说，差异如下：

　　　　第一，绝对效力说着重强调抵押权处分上的独立性，认为次序的让与在当事人间发生绝对的效力。抵押权次序一经让与，让与人与受让人的次序即生变动。例如，乙将第一次序让与于第三次序之丁时，丁即取得第一次序，乙即取得第三次序（1绝对效力说所指称的次序的让与，实际上是“次序交换”。例如，在债务人某甲的特定房屋上，存在着乙、丙、丁三个抵押权，一号抵押权人某乙的债权额为10万元，二号抵押权人某丙的债权额为20万元，三号抵押权人某丁的债权额为5万元。此时让与人某乙与受让人某丁为次序让与。如果某甲之抵押物不动产拍卖所得价金为30万元，则各债权人受偿的分配额为：某丁5万元，某丙20万元，某乙5万元。）。而依相对效力说，次序让与仅在当事人间生相对的效力。当事人在让与次序后，各抵押权人的抵押权归属与次序均不生变动，仅抵押物拍卖所得价金的分配次序于当事人间发生变动，由受让人取得较让与人优先的分配次序。受让人与让与人仍保有原抵押权及次序，受让人是否能获得受让次序的利益，仍以让与人之抵押权是否存在与能否获得分配为前提。可见，依相对效力说，名为抵押权次序之让与，实质上不过为让与人将其次序所能获得的优先分配利益让与于受让人。

　　　　第二，绝对效力说认为，由于次序让与已使抵押权人间的次序发生了绝对的互换，债务人对互换后的任一抵押权人为清偿，对让与后的效果均不生影响。相对效力说则不然。因该说认为次序让与的抵押权人仍保有原次序，且受让人能否享受受让利益是以让与人之抵押权确实存在并能获得优先受偿为前提。故上例中债务人如对乙为清偿，乙之抵押权消灭，丁之受让利益亦因而随之消灭；债务人如向丁清偿，乙之优先受偿权即随而回复。

　　　　第三，依绝对效力说，债务人（含抵押人即物上保证人）之清偿不生应否获得受让人同意的问题，因为此与其受让后的次序并无关联；而依相对效力说，则应得受让人之同意，否则对其不生效力。

　　　　第四，绝对效力说认为，受让人受让次序后，因其已绝对的取得受让的次序，故得再为让与；而依相对效力说，则不得再进行让与。因受让人取得者仅为相对的优先受偿利益，而并非次序权本身（参见谢在全：民法物权论（下），第74页、第220页注释116。）。

　　　　以上两种学说，绝对效力说因过分强调抵押权让与的独立性，与现代各国抵押权的立法精神未尽相符，故而为多数学者所不采。相反，相对效力说因与现代各国抵押权立法精神相符，故为多数学者所称道，并成为事实上的通说。本书关于抵押权让与之效力与性质，系采相对效力说，即认抵押权次序之让与仅于当事人间生相对的效力。质言之，当事人于让与抵押权次序后，各抵押权人之抵押权归属与次序均无变动，仅抵押物拍卖所得价金的分配次序在当事人间发生变动，由受让人取得较让与人优先的分配次序。故让与人与受让人仍保有原抵押权及次序，受让人可否获得受让次序之利益，仍以让与人之抵押权是否存在与可否获得分配为前提，可见虽名日次序之让与，实质不过为让与人将依其次序所能获得的优先分配利益让与于受让人。至于当事人以外的第三人，如债务人或其他抵押权人之地位，则皆不受影响。基此分析，归纳说明抵押权次序让与的效力如下：

　　　　其一，抵押权次序之让与，让与人与受让人仍依各自的原有次序受利益分配，惟依次序所能获得分配的合计金额，由受让人优先受偿，如有余额，让与人才可以之受偿。

　　　　其二，次序受让人虽得实行第一次序抵押权，申请拍卖抵押物，但须于让与人与受让人的抵押权均已具备实行要件后，方能为之。

　　　　其三，让与人抵押权所担保的债权消灭时，依抵押权的从属性法理，抵押权自归于消灭，受让人遂丧失取得受让次序利益之可能。

　　　　其四，受让人的债权因抵押权实行以外的原因（如清偿）消灭时，让与人的抵押权应回复至未为让与前的状态（谢在全：民法物权论（下），第74…75页。）。

　　　　到此我们看到，在采相对效力说的前提下，只要符合以下要件，即可为抵押权次序之让与：其一，让与人与受让人须为同一抵押人的抵押权人；其二，让与人与受让人须有次序让与的合意；其三，须办理登记。抵押权次序之让与，因属于抵押权内容之变更，故一般应于让与人与受让人会同办毕登记后，始生让与的效力。

　　　　2。抵押权次序的抛弃

　　　　所谓抵押权次序的抛弃，即同一抵押人的先次序抵押权人，为后次序抵押权人的利益而抛弃其优先受偿的次序（（日＇三和一博、平井一雄：物权法要说，青林书院1989年版，第226页。）。与抵押权次序之让与相同，抵押权次序之抛弃，也仅有相对的效力，即当事人于抛弃次序后，各抵押权的归属与次序均无变动，仅抛弃抵押权次序之人，因抛弃次序之结果，与受抛弃利益的抵押权人，成为同一次序。至于第三人的权利则不因此而受影响。易言之，次序抛弃人与受利益人将其所得受分配的金额，共同合计后，按各人的债权额比例分配受偿（谢在全：民法物权论（下），第75页。）。例如，于抵押人某甲的房屋上依次存在某乙、某丙及某丁的三个抵押权，各抵押权所担保的债权额分别为60万元、20万元及20万元。某乙为某丁之利益，将其第一次序的优先受偿利益抛弃于丁。倘若该抵押物拍卖所得价金为80万元，则某乙的第一次序抵押权可分得60万元，某丙的第二次序抵押权可分得20万元，某丁不能获得分配。某乙、某丁合计为60万元，由某乙、某丁依债权额比例分配，某乙分得45万元，某丙分得15万元。至于某丙，则仍分得20万元，不受影响。

　　　　抵押权次序抛弃之要件，与抵押权次序让与的要件大体相同，即抛弃人与受利益人须为同一抵押人的抵押权人，抛弃人与受利益人须就抛弃达成合意，及办理登记。

　　　　3。抵押权次序的变更（抵押权次序的绝对变更）

　　　　抵押权次序的变更，又称抵押权次序的绝对变更，指同一抵押人的数抵押权人，将其抵押权的次序互为交换（＇日＇北川善太郎：物权，有斐阁1993年版，第163页。）。例如，于债务人某甲的房屋上，有依次为第一次序、第二次序及第三次序的a、b、c三个抵押权，其所担保的债权金额分别为100万元、200万元及400万元，现将a、b、c三个抵押权的次序变更为c、b、a即是。

　　　　抵押权次序的变更，为现代抵押权法领域之一项重要问题。1971年日本修正民法第373条，增设第2、3项，就抵押权次序之变更设立明文：“抵押权之顺位，得依各抵押权人之合意变更之。但如有利害关系人时，应经其承认”，“前项的规定，非经登记，不生效力”。其他未就抵押权次序之变更设立明文的国家或地区民法，于解释上也大都承认这一制度。

　　　　与抵押权次序之让与及抛弃仅具有相对的效力不同，抵押权次序的变更，具有绝对的效力。其不仅对达成合意的抵押权当事人，及同意