物权法原理-第6部分

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证券种类之不同而有所不同，如各种票据、

　　　　债券上的权利为债权；股票上的权利为社员权；提单、仓单上的权利为交付物的债权，因提单的交付与物的交付有相同的效力，故也兼有物权的性质。

　　　　外汇，是指以外币表示的可以用作国际清偿的支付手段和资产。主要有：1外国货币，包括纸币、铸币；2外币支付凭证，包括票据、银行存款凭证、邮政储蓄凭证等；3外币有价证券，包括政府债券、公司债券、股票等；4特别提款权、欧洲货币单位；5其他外汇财产。外汇作为一种特殊的物，其性质和在私法上的对待，与本国货币和有价证券同，差别主要在行政管理上。为了加强外汇管理，保持国际收支平衡，我国于1996年1月29日发布了中华人民共和国外汇管理条例（此条例于1997年1月14日修订。）。这一条例是我国现今有关外汇管理的主要法律依据。

　　　　二、物的成分

　　　　物的成分，亦称“物的部分”，指物的构成部分。物的成分，可分为重要成分与非重要成分。物的各部分互相结合，非经毁损或变更其性质不能分离者，则各该部分均属于重要成分，如房屋的梁、柱、墙壁等，即是房屋的重要成分；凡不属于重要成分者，皆为非重要成分，如房屋之门窗汽车之轮胎或马达等即是。物之被区分为重要成分与非重要成分，其实益主要在于重要成分不得独立为物权之客体。如我国台湾地区民法第811条规定：“动产因附合而为不动产之重要成分者，不动产所有人，取得动产所有权”，即在明揭斯旨。至于非重要成分，则得单独为物权的客体（参见徐国建：德国民法总论，经济科学出版社1993年版，第68页以下；王泽鉴：民法物权（通则？所有权），＇台＇1992年版，第46—47页。）。

　　　　三、主物与从物

　　　　依物之相互关系为标准，物可区分为主物与从物。非主物之成分，常助主物之效用，而同属于一人者，为从物；为从物所辅助之物，则为主物。例如，表与表带、灯与灯罩，前者为主物，后者为从物。为不破坏主物与从物向客观形成的、经济性的主从结合关系，近现代各国民法大多规定，‘从物随主物处分”，学说称为“从随主”原则。

　　　　我国民法通则无主物j从物这一概念。但是，最高人民法院关于贯彻执行中华人民共利国民法通则若干问题的意见（试行）已有与此相当的概念。第87条规定：“有附属物的财产，附属物随财产所有权的转移而转移。但当事人另有约定且又不违法的，按约定处理。”此所谓“有附属物的财产”，即“主物”，“附属物”即“从物”。不过在实务上，对于何为从物，即从物之判定往往发生困难。有鉴于此，如下乃有必要就从物之判定加以说明。

　　　　晚近学说一般认为，从物之构成须具备以下要件：

　　　　其一，非主物的成分。换言之，从物为独立于主物而存在的物。上文已经谈到，物之成分，为物的构成部分，不能独立成为一物。从物既非物的成分，则即独立成为一物，与主物为两个独立的物，各有独立的经济上之利益。如上面提到的灯之灯罩、表之表带，为从物。而书桌之抽屉、壶之壶盖，则为物的成分。从物与物之成分的分辨，每每十分困难。但大致言之，二者分离，各不受破坏或使其本质发生变更者，为从物；反之，则为物之成分（王伯琦：民法总则，＇台＇国立编译馆1979年版，第109页。）。

　　　　其二，从物常助主物的效用。主物既有其独立的经济利益，同时也有其独立的经济效用。而从物，则虽有其独立的经济利益，但却无独立的经济效用。从物的效用，须配属于主物，方能发挥，而主物之效用，乃因从物之助而愈益彰显（王伯琦：民法总则，＇台＇国立编译馆1979年版，第109页。）。须注意的是，从物是否常助主物之效用，须依社会的一般观念而判定。如前举表与表带、灯与灯罩，依社会一般的观念，莫不认之为从物。反之，悬挂于墙壁上的字画或日历，依社会一般观念，他们因皆有其独自的效用，非常助主物之效用而存在，故不属于从物。

　　　　其三，从物与主物须有一定程度的场所结合关系。如手表与表带、灯与灯罩不存在一定程度的场所结合关系，而是分离甚远，乃至毫不相干时，则显不能认为二者间有主从关系（对此，德国民法典第97条第1项第1句设有明文：“非主物的组成部分丽供主物的经济上目的的使用，并与主物有符合此目的而占空间关系的动产，为从物”。）。相反，唯有二者间存在一定程度的场所结合关系，始有从物与主物关系发生之可能。

　　　　其四，从物与主物须同属于一人。前面已经提及，从物与主物所以须予区分，在于主物之处分效力及于从物。如其分属于二人，则一人之处分行为，其效力当然不能及于他人之物。故“同属于一人”，为从物与主物关系存在之要件（王伯琦：民法总则，＇台＇国立编译馆1979年版，第109页。须说明的是，瑞士民法第644条与德国民法第97条并不以“从物与主物须同属于一人”为从物与主物关系成立之要件，而认为只要二者客观上具有经济效用的结合，不问结合物是否属于一人所有，都应解为存在主物与从物之关系。并且，于不侵害第三人权利的范围内，亦得承认主物之处分及于从物。）。

　　　　关于从物是否限于动产，近现代各国民法有肯定与否定两种截然不同的立法例。肯定立法例以瑞士民法（第644条）和德国民法（第97条）为其代表。杏定立法例则以日本和我国台湾地区民法为其典范。此两种立法f例，以否定立法例为多数立法例。我国制定物权法应采否定立法例。即规定从物不限于动产，不动产也得为从物。如设置于主屋之外的厕所、停车场，即为主物（房屋）之从物。当然，如厕所、停车场设置于主物之内时，则非属主物之从物，而是属于主物之成分。

　　　　四、原物与孳息

　　　　（一）原物与孳息的概念

　　　　物之区分为原物与孳息，发端于迄今已有近3000年历史的罗马法。18、19世纪德国普通法时代，这一区分得以最终完成。所谓“自然孳息”（日文：自然果实，德文fruaturalis）、“法定孳息”（日文：法定果实，德文fructuscivilis），正是德国普通法所创造的重要概念（＇日＇原田庆吉：日本民法典的史的素描，创文i1954年版，第76页。）。

　　　　原物，指孳息所从出之物。原物是否仅限于物抑或包括权利，近代各国民法有肯定与否定两种立法例。肯定立法例以日本民法和瑞士民法为代表，认为原物仅可为“物”，权利不得成为原物；否定立法例以德国民法和我国台湾地区民法为其典范，认为原物既包括“物”，同时也包括权利。我国现行民法通则未明文使用原物与孳息这两个概念，故现行立法对于原物的范围持何种立场不得而知。但是，我国民法理论与实务的一贯见解是，产生孳息的原物包括权利，可见系采否定主义，认为原物包括物和权利。

　　　　孳息，德文为“fruchte”、法文为“fruits”、英文为“fruits”、日文为“果实”，直译都是“果实”的意思，指由原物所生之物或收益。如果树为原物，果实为孳息；母鸡为原物，所生鸡蛋为孳息；10000元的本金为原物，所生1000元的利息为孳息，等等。须注意的是，罗马法以来近现代各国民法区分原物与孳息之实益，乃在于决定物所生利益之归属。

　　　　（二）天然孳息

　　　　孳息，分为天然孳息与法定孳息两种。天然孳息，日文称为“天然果实”，指果实、动物的出产物，及其他依物之使用方法所收获的出产物。此所谓出产物，不仅包括有机物的出产物，如果实、鸡蛋等，而且也包括无机物的出产物，如矿物、砂石等。埋藏物，属于独立于埋藏该物之物而存在的物，不存在从中“出产”的问题，故不属于天然孳息（关于何种“出产物”，才算是天然孳息，学者见解不一。有认为唯有定期收获的出产物，如大米、麦粒才是天然孳息；有认为不消耗其原物而收获的出产物，如桃、李等才属天然孳息。矿石，因采掘而势将毁损其原物，故不属于天然孳息；有认为只有依物之用法而收取的出产物才是天然孳息。各种学说何者为当，迄无定论。参见史尚宽：民法总论，第244页。）。

　　　　天然孳息在未与原物分离时，为原物的构成部分，不是独立物，故不得为物权之客体。至于天然孳息与原物的分离，是出于人为还是自然力，在所不问。

　　　　关于天然孳息与原物分离时归何人所有，立法例上从来有罗马法与日耳曼法之对立。罗马法采“原物主义”或“分离主义”substanzial…odertrennungsppnzip，认为天然孳息自与原物分离而形成独立的动产时起，其所有权即归收取权利人，包括原物所有人、承租人及善意占有人所有。与此相反，日耳曼法则采“生产主义”produktionsprinzip，认为j天然孳息之所有权应由对原物施予了劳力、资本的人取得，故又称“播种者取得主义（（日＇原田庆吉：日本民法典的史的素描，创文社1954年版，第175页。）。此两种主义，近现代多数国家如日本、德国、法国、瑞士、泰国及我国台湾地区民法等，采罗马法“原物主义”。建议我国制定物权法时亦采这一主义。

　　　　（三）法定孳息

　　　　法定孳息，日文称为“法定果实”。指利息、租金及其他因法律关系所得的收益。日本民法第88条第2项称为“作为物的使用对价而收取的金钱或其他物”。须注意的是，此所谓“使用对价”（使用代价），不以物的使用的代价为限，纵使权利使用的代价也当然包括在内；此所谓法律关系，既包括因债权行为（债权契约）所生的法律关系，同时也包括基于法律之直接规定（如法定利息）所生的法律关系。

　　　　关于法定孳息的取得，依近现代各国民法，一般由有收取权利之人按权利存续期间的日数而取得。权利存续一日，即取得一日之孳息，权利消灭，收取孳息之权利也就随而消灭。

第11章　物权的类型体系（1）（）　
（第一节物权法定主义

　　　　一、物权法定主义的意义与理由

　　　　（一）物权法定主义的概念与内容

　　　　物权法定主义，系19世纪欧陆各国从事民法典编纂运动以来，各国关于物权立法的一项基本原则，于全部物权法的结构体系上居于枢纽地位。其意义指物权的种类和内容由民法和其他法律统一确定，不允许依当事人的意思自由创设（＇日＇稻本洋之助：民法2物权，青林书院新社，1983年版，第52页。）。即除民法和其他法律有明文规定的物权外，当事人不得任意创设物权。我国现今尚未制定民法典，故此处所称民法，主要指民法通则，将来制定民法典或物权法之后，即指民法典或物权法。所谓其他法律，指全国人大及其常委会制定的法律规范，如矿产资源法、渔业法及水法等，但命令不包括在内。

　　　　按照各国民法立法与学说理论，物权法定主义，其内容主要有二：

　　　　第一，当事人不得创设法律所不认许的新类型的物权，学说称为“类型强制”typenzwang。亦即，当事人只能依法律明确规定的物权类型和条件设立物权。如根据我国现行担保法的规定，当事人不得创设担保法所不认可的不动产质权，即是一例。

　　　　第二，当事人不得创设与物权法定内容相悖的物权，学说称为“类型固定”（typenfixierung）。如当事人设定不移转占有的动产质权或移转标的物占有的抵抻权，均将违背我国担保法关于动产质权须以标的物之移转占有为其成立要件与生效要件，而抵押权不以标的物之移转为其成立与生效要件的规定，而为法律所不许。

　　　　物权法定主义对民法立法，尤其是物权立法提出了如下基本要求：第一，物权的具体类型及种类必须在法律中明确地规定下来；第二，权利人可以享有的各种物权的内容，至少是这些权利的基本方面必须由法律作出明确的强制性规定。此外，物权法定主义也对当事人的行为提出了基本要求，即当事人只能依照法律规定的物权类型及其内容行使物权和为有关物权的法律行为，如设立、移转、变更或消灭物权等等。当事人如果要设立一项物权，也只能设立法律有明确规定的某种类型的物权（孙宪忠：德国当代物权法，法律出版社1997年版，第79…80页。）。

　　　　（二）物权法定主义的理由

　　　　物权与债权，为近现代民法两项并驾齐驱的财产权制度。债权关系，除基于法律规定（例如不当得利和侵权行为）发生外，当事人尚得依契约自由创设，原则上不受任何限制，因而不发生法定主义之问题。但与此不同，物权则采法定主义。

　　　　从法制史上看，民法自罗马法以来，关于物权的创设，从来就有放任主义（一作自由主义）与法定主义（一作限制主义）之分别。前者指物权的创设，一任当事人之自由意思，法律不予以限制，后者则与此相反，指物权的创设、种类及内容概由法律规定，而不容当事人任意创设（参见钟洪声：物权新论大东书局发行，1932年10月版，第1页以下。）。各国物权立法史上，采放任主义为物权立法之基本主义者，仅为德国民法颁行前的1794年普鲁士私法。按照该法，于通常的债之关系，允许当事人依占有或登记，予其使用收益权以物权的效力。例如，租赁这一债之关系如系以不动产为其标的物时，则当事人即可本于自由意思加以登记，使之变为物权（郑玉波：民法物权，＇台＇三民书局1995年版，第19页注释1。）。而大多数国家的民法立法与学说理论则认为放任主义存有以下弊端而拒绝采取：其一，不利于保护当事人之利益；其二，徒增社会之纠纷；其三，严重损及交易安全；其四，不利于维护一国经济秩序（参见钟洪声：物权新论，第1页以下。）。

　　　　有鉴于此，近代大陆法系各国民法，如奥地利、日本、韩国及我国台湾地区民法即明确规定，物权的创设，以采法定主义为基本原则（奥民：第308条，日民：第175条，韩民：第185条，台民：第757条）（近现代民法上，物权法定主义之为立法所明定，系以1898年施行的日本民法典为其端绪。正是它，开创了近世各国于民法典条文上明定物权采“法定主义”之先河。受其影响。1929…1931年我国国民政府颁行的中国民法及1958年公布的韩国民法等，均明定了“物权法定主义”。）。法、瑞、德（德国民法典称物权法定主义为“种类限定主义”prinzipderausschliblichkeit或“物权限定主义”numemsclausus。该民法典虽未如日本民法典第175条那样就物权法定主义设立明文，但民法典草案理由书motive3。s。3及学说理论在解释上莫不承认这一主义。对此可参见＇日＇于保不二雄：德国民法3&；物权法，有斐阁1955年版，第2页；（日＇山田晟：德意志法概论，有斐阁1987年版，第191页。另外，关于物权法定主义，可参考的中文著述有段匡：德国、法国及日本法中的物权法定主义（载粱慧星主编：民商法论丛第7卷，第255页以下）一文。）等国民法虽无明文，但解释上莫不肯定此项主义（参见王泽鉴：民法物权（通则？所有权），＇台＇1992年版，第35页。但是，对于1804年法国民法是否承认物权法定主义，学说从来存在肯定与否定两种意见。多数说认为，至少应在解释上肯定法国民法采取了物权法定主义。因为法国民法为近代民法之肇端，而物权法定主义，系近代民法基本原则之一，故应肯定法国民法采取了这一主义。否定意见以日本星野英一教授为代表，认为物权法定主义非为近代民法立法的当然原则，德国民法虽然承认了这一原则，但在法国，民法立法却始终未有承认这一原则。参见其所著民法概论（物权），良书普及会1973年版，第ii页。）。时至今日，物权法定主义已为世界各国物权立法所普遍采取。毫无疑义，我国物权之创设，理应采行此项主义。

　　　　近现代各国民法所以采物权法定主义，其理由可归并为下述七点：

　　　　i。物权的绝对性。物权法定主义成立的第一个隐藏性前提是物权与债权的可分性与对照性。上文已经提到，债权由其性质所决定，无法定主义之可言。而物权，有极强的效力，得对抗一般之人，如许其以契约或习惯创设，则有害于公益（参见陶百川等编纂最新综合六法全书，（台＇三民书局1986年版，第225页。）。

　　　　2。物权的直接支配性。物权为直接支配标的物并享受其利益的权利，享有某种物权的人，即依法律规定该物权之内容，直接支配其物，并排除他人之干涉。若物权之种类，得任由当事人之意思自由创设，则所谓直接支配物之权利，将成有名无实；若物权之内容，得由当事人的意思自由创设，其结果实与得创设法定以外之物权无异。故物权，除民法或其他法律有规定外，不得创设（姚瑞光：民法物权论，＇台＇海宇文化事业有限公司1995年印刷，第19页。）。

　　　　3。物之经济效用。物权与一国之经济体制唇齿相依，与一国的社会生活具有密切关系，若物权得任意创设，对所有权设种种限制或负担，则势必影响物之利用。以法律明定物权之种类和内容，建立物权类型体系，有助于于发挥物之经济效用（王泽鉴：民法物权（通则？所有权），台＇1992年版，第36页。）。

　　　　4。保障完全的契约自由。契约自由，为近现代市场经济的本质要求，也是现代民法基本原则之一。为了保障充分的契约自由，避免强行法对私的交易秩序之介入，有赖于预先确定作为交易标的的对物的支配权的物权的内容。换言之，物权与债权相区别，唯有前者采法定主义，后者之委于当事人的意思自治（即采意思自治主义）才有可能。亦即，意思自治之成为可能，以物权法定为其前提。在不采物权法定主义j的情形，为防止于一物之上任意创设不相容的数个物权，对单个的契约从外部加以控制即成为不可避免之事，但这样的结果势必使契约自由遭致否定。可见，只有采物权法定主义，契约自由才能得以维持，所谓充分的契约自由之实现也才真正有其可能（此为日本学者稻本洋之助先生于民法2物权（青林书院新社1983年版，第53页）一书中表示的见解。他指出，作为近代私法的民法之所以采物权法定主义，有两个方面的理由：历史的理由与法技术的理由。其中，历史的理由的第一点是，为了将所有权从各种纷繁复杂的封建枷锁，及共同体关系的束缚中解放出来，使其成为自由的东西，必须对可能限制所有权的自由性的他物权的种类、内容加以限定；第二点是，为了使他物权，尤其是土地用益物权成为一种独立的、不受所有人之意思左右的独立权利。他物权（尤其是土地用益物权），由其性质所决定，通常与产生它的所有权只有较弱的“从属性”，所以不宜通过私的合意予以刨设，参见其所著同书第52页。）。

　　　　5。公示的需要。为了保全通过市场交易而取得的权利（尤其是物权权利），在与社会第三人的关系上乃有必要将所取得的权利加以公示，学说称为“权利变动的公示”。因之，使物权权利的内容和物权变动的形态类型化，也就极有必要（＇日＇稻本洋之助：民法2物权，青林书院新社1983年版，第53页。）。

　　　　6。交易安全与便捷的需要。物权具有对世的效力，其得丧变更应力求透明。唯有物权的种类与内容法定化，一般人才有对财产之归属一目了然的可能。只有通过法定主义使物权类型化、法定化，财产秩序才能透明化，市场交易之安全与便捷也才有保障。

　　　　7。整理旧物权，适应社会之需要。即整理前资本主义的封建时代的土地上存在的复杂的物权关系，使土地的权利关系单纯化。如德国民法典继受罗马法采物权法定主义，与其农地改革有关；我国1929…1931年公布的中国民法采物权法定主义也具有整理旧物权如典权、铺底权之功能，以适应社会需要（王泽鉴：民法物权（通则？所有权），＇台＇1992年版，第36页。）。另外在19世纪开始之时，采行物权法定主义还有防止封建制度复辟的政治意义。大陆法系各国因采此项原则。使得世袭贵族借各种物权以维持其特权的企图未能得逞，自由市场经济由此得以建立。而英美法系之英国，虽然其封建制度较早开始瓦解，但因未采此主义，故封建制度的残余一直到20世纪中期才完全根除（参见苏永钦：物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展及经济观点分析，载其所著民法经济法论文集（一），＇台＇1991年版，第5页。）。

　　　　二、物权法定主义之缓和

　　　　（一）问题的产生

　　　　我们已