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物权法原理-第7部分
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ㄒ唬ǎ�1991年版，第5页。）。
二、物权法定主义之缓和
（一）问题的产生
我们已经看到，基于上述缘由，近世各国民法采取了物权法定主义（事实上，某种权利有无确认为物权之必要，更重要的还是一个立法政策判断上的问题。亦即，立法政策之对于某种权利是否属于物权乃具有决定性的意义。当立法政策认为某种权利确有承认为物权的必要时，即应认为该项权利为物权，反之则否。参见＇日＇铃木禄弥：物权法讲义，创文社1994年版，第344页。）。民法与其他法律提供的物权类型及其内容如能永久符合社会需要，则物权法定主义固为理想的制度，而无加以改革之必要。但此于事实上近乎幻想，绝无丝毫之可能。因为立法作为一项探求真理的认识活动，必受人的认识能力非至上性的限制。尽管人类思维按照其本性、能力和可能性，能够认识无限发展着的客观世界，因而具有某种程度上的至上性。但每一个以至每一代人，由于受到客观事物及其本质暴露的程度、社会历史（生产状况、科学技术状况）的实践水平、主观的条件（个人的经历、受教育程度、立场观点和思维方法）以及生命的有限性等各方面条件的制约，其思维是非至上的（徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社1993年版，第140页。）。立法是各个具体时代的产物，各个时代立法者认识能力的非至上性，必然在法律上留下缺漏，使法律不能涵盖社会关系的一切方面。加以社会经济关系在日新月异地发展，社会生活的新需要也在不断地产生出来。所有这些，都势必肇致立法之初规定的物权类型及内容无法满足现实社会之需要。可见，指望立法者于立法之初即为未来社会预定一个一劳永逸的物权制度体系，无异于虚无缥缈的海市蜃楼，殆不可能。此外因物权法本质上为具有强烈民族色彩的“固有法”，故立法之际，立法者基于当时的社会需要而往往将习惯法上的物权统统纳入并规定之，这些物权虽大都适宜于当时的社会需要，但随着社会情事的变易，它们又往往发生与社会的需要脱节、龃龉的现象，并为社会所不容，如我国台湾地区民法典上的永佃权即其适例。有鉴于此，物权法定主义如何运作始能济其穷，从而继续维持其存在，乃不能不加以深刻检讨。
冷静审思物权法定主义遭遇上述困难之缘由，不难看到这是源于这一主义本身之僵化性所使然。即认为物权法定主义所称之“法”，仅指民法等成文法，而所谓习惯法并不包括在内。于此可见，克服物权法定主义之局限性，实际上是如何解释物权法定主义所言之“法”的范围的问题，焦点在于“习惯法”是否亦属于物权法定主义所言之“法”。而对于如何解释物权法定主义所言之“法”的范围，尤其对于物权法定主义所指称的“法”应否包括习惯法，学者见解历来聚讼盈庭，纷争不已，以至迄未止息。
（二）各种学说
1。物权法定无视说
由日本学者我妻荣所倡。认为应根本无视物权法定主义的规定，而承认习惯物权的效力。因为物权法定主义旨在整理旧物权。防止封建制度复辟，而习惯是在社会生活中自发产生的，不仅无阻止之可能，而且如横加阻止干涉，也将有害于社会的发展。因此，应承认习惯法上的物权的效力。（谢在全：民法物权论（上），＇台1989年版，第47页。）
2。习惯法包含说
日本法例第2条：关于法令未规定事项的习惯与法律有同等的效力。据此规定，学者认为，此等习惯应解为由日本民法典第1475条“物权法定”所称之“法”所包含。换言之，在此说看来，日本民法典第175条业已承认了习惯法上的“物权”的适法性（＇日＇稻本洋之助：民法2物权，第56页。）。
3。习惯法物权有限承认说
认为物权法定主义所指称的“法”虽不包括习惯法在内，但从物权法定主义之存在理由看，如社会惯性上所产生的物权不妨碍物权体系之建立，例如不违反近代所有权的基本观念、非属物权法定主义所排除的封建物权，且不有碍于公示时，可突破物权法定主义之拘束，而直接承认该惯性上的物权为有效（＇日＇舟桥谆一：物权法，有斐阁1960年版，第18页。）。
4。物权法定缓和说
第12章 物权的类型体系（2）（）
此说主张之理由同第三说。认为新生的社会惯行上的物权，如不违反物权法定主义的立法旨趣，且又有一定的公示方法时，可从宽解释物权法定主义的内容，将其解为非新种类的物权。例如，在我国台湾地区实务上，即对最高额抵押的从属性进行从宽解释，解为仍然属于台湾民法典所规定的抵押权之一种（谢在全：民法物权论（上），台1989年版，第48页；（日＇原岛重义、高岛平臧：民法讲义2（物权），1982年版，第17页。）。
以上各说，以物权法定缓和说为通说，本书从之。
物权法定主义，如果从发端之时算起，迄今已走过了近3000年的漫长路程。其间，它历经萌芽、茁壮及开花的不同历史时期，而最终于近代物权法上绽放出绚丽的色彩，一跃而成为物权法结构体系的基本原则之一（王泽鉴：民法物权（通则？所有权），（台＇1992年版，第23页。）。惟物极必反，器满则倾。物权法定主义，因其将所言之“法”拘泥于民法等成文法，结果使自身陷于僵化的泥坑，并与社会的需要脱节，甚至成为社会经济进一步发展的桎梏。可见物权法定主义，非时刻追随社会生活之迁衍而不断注入新的因素不可。唯有如此，物权法定主义才能应付裕如地适应社会生活的需要，进而绽出永恒的光芒。而要达成这一目的，则非缓和物权法定主义的僵化性不为功。这就是，承认社会惯性上产生的、不背于物权的绝对支配性和保护的绝对性，并有适宜的公示方法的新“物权”之适法性。换言之，社会惯性上新产生的“物权”，其是否为物权法定主义所包容，须从它是否有背于物权的绝对支配性与保护绝对性，以及有无适宜的公示方法上进行判断。倘若其与物权的绝对支配性和保护的绝对性既不相悖，同时也有适当的公示方法，以及社会上确有其存在的必要与需要时，即应肯定其与物权法定主义之旨趣无违，进而也就应当通过从宽解释物权法定主义予以接纳（谢在全：民法物权论（上），台1989年版，第49页。）。可见，物权法定主义缓和说，无疑为正确之学说，值得重视。前面已经提到，我国制定物权法时如何对待物权法定主义，将是一项十分重要的问题。考虑到物权法定主义的发展趋势及我国的实际情形，论者认为，我们一方面应坚持物权法定主义不动摇，另一方面于学说理论及司法实务之解释上应同时采物权法定主义之缓和。前者为“钢”，后者为“柔”，唯有刚柔相济，方能使物权法定主义不断追随社会生活之发展变化而与时俱进，进而恒久地适应社会生活的各种千变万化的需要。
三、物权法定主义违反的法律效果
违反物权法定主义，而创设物权时，其法律效力依下列情形而定。
1。法律有特别规定时，从其规定。例如我国台湾地区民法第912条规定：“典权约定期限不得逾30年，逾30年者缩短为30年。”据此可知，约定典权如逾法定期限时，并非典权无效，仅期限须缩短为30年而已（参见郑玉波：民法物权，＇台＇三民书局1995年版，第17页。）。
2。法律无规定时，依法律行为违反强制或禁止规定时无效的原则处理。换言之，应归于无效。
3。如系设定物权内容之一部分违反强行性规定时，其他部分仍可成立。
4。物权虽然归于无效，但其行为若具备其他法律行为的生效要件时，于当事人之间仍然产生该法律行为的效力。如当事人约定承租人就租赁的房屋和地基有物权效力的先买权时，因我国现行法律不承认先买权为物权，故不发生物权的效力。但此种约定仍有债权的效力，出租人违反约定时，应负债务不履行的损害赔偿责任（参见谢在全：民法物权论（上），台1989年版，第46页。）。
（第二节物权的类型
一、物权的类型体系
（一）物权的学理上的类型体系
1。所有权与定限物权
此系以对标的物的支配范围为标准所作的区分。所有权，指在法律限制范围内对于所有物为全面的支配的物权。这种对于物的全面的支配利益表现为两种利用形态：一是实物的利用形态，又称物资的利用形态，指所有人自己对物进行利用，或通过设定基地使用权、租赁权等将所有物供作他人利用而自己收取对价；二是价值的利用形态，即以所有物提供担保获取信用，或者将所有物予以处分，而获取其价值。
“定限物权”一语，系由日本学者松冈义正所创，最早源出于罗马法jusinrealiena，指所有权以外的仅得于一定界限内对物进行支配的物权。定限物权依其所支配的内容为标准，可大别为用益物权与担保物权。用益物权，是以支配标的物的使用价值为内容的物权，如传统民法上的地上权、典权、永佃权、地役权等等，均属于用益物权。担保物权，指以支配标的物的交换价值为内容的物权，如抵押权、质权等均属之。
法律区分所有权与定限物权之实益，在于定限物权有限制所有权之作用，其效力恒较所有权为优。如同一土地上，所有权与基地使用权并存时，后者得较前者优先使用该土地。
2。动产物权、不动产物权与权利物权
此系以标的物之种类为标准所作的区分。以动产为标的物的物权，为动产物权，包括动产所有权、动产质权、动产抵押权及留置权。以不动产为标的物的物权，为不动产物权，如不动产所有权及传统民法上的地上权、地役权、不动产抵押权、永佃权及典权等。以权利为标的的物权，为权利物权，包括权利质权与权利抵押权两种。
法律区分动产物权、不动产物权与权利物权之实益，在于这些物权之成立要件、效力及得丧变更有所不同。
3。主物权与从物权
此系以物权是否具有独立性为标准而作的分类。主物权，指不以主体享有的其他民事权利为前提，能够独立存在的物权，如所有权及传统民法中的地上权、永佃权、典权等。这些物权，或根据主体的设定行为而取得，或根据法律规定的其他事实而发生，其取得与存在均与主体享有的其他民事权利无关，从物权，指从属于其他权利而存在的物权。担保物权因从属于债权而存在，故为从物权。传统民法上，地役权须从属于供用地之权利而存在，因此也属于从物权。
二者区别之实益，在于主物权得独立存在，而从物权则从属于主权利而存在。
4。意定物权与法定物权
此系以物权之发生是否基于当事人之意思为标准而作的区分。意定物权，指依当事人的意思而发生的物权，如质权、抵押权等。法定物权，指非依当事人的意思，而是基于法律的直接规定发生的物权，如法定抵押权及留置权等。
二者区别之实益，主要在于成立要件与适用法律的不同。
5。登记物权与非登记物权
此系依物权之取得是否以登记为标准而作的区分。登记物权，指物权的设定、变更及终止须经登记机关登记才能产生相应效力的物权。按照现代各国法，土地与房屋所有权、基地使用权、永佃权、地役权、采矿权、渔业权、抵押权等不动产物权，其得丧变更须经登记，才能产生相应的效力。因此，这些以土地、房屋为标的物的不动产物权便是登记物权。非登记物权，指物权的得丧变更无须登记即可产生相应法律效力的物权。一般而言，动产物权均属于非登记物权，非登记物权以物之占有为向社会公示的方法，其变动通常无须登记，而只须交付即生效力。
6。有期限物权与无期限物权
此系以物权之存续有无期限为标准而作的区分。有期限物权，指仅能于一定期限内存续的物权。以约定方式设定的定限物权，除当事人有特别约定或法律另有规定者外，一般均为有期限物权。无期限物权，指未定存续期间，得永久存续的物权，如所有权及传统民法上的永佃权等。
二者区别之实益，在于前者之存续期间届满时，即当然归于消灭，而后者则除抛弃、标的物灭失或其他原因外，永存不灭。
7。本物权与占有
此系以是否有物权之实质内容为标准所作的区分。在现代大陆法系民法，除日本民法明定占有为权利（“占有权”）外（日本民法虽将占有规定为“占有权”。但此“占有权”，并不是抽象的观念上的物权，而是基于对物的事实上的支配而生，伴随对物的事实上的支配的消灭而消灭，且只有排他效力，而无优先效力与物权的物上请求权效力。因此，日本民法虽名义上将占有规定为“占有权”，但实质上仍然是肯定占有为一种事实。参见（日＇原岛重义、高岛平臧：民法讲义2（物权），1982年2月版，第148页。），其他国家或地区民法，大都规定占有为对标的物有支配力的一种事实，而非物权。对占有而言，举凡一切物权乃至租赁权都是本权。
二者区别之实益，在于确定有无本权之存在，以确定保护方法。
8。普通物权与特别物权
此系以物权所依据的法律之不同为标准而作的区分。普通物权，指民法典（在我国为民法通则及担保法）规定的物权，因此又称为民法上的物权。特别物权，又称准物权，指由特别法规定的具有物权性质的财产权。所谓“特别法”，指兼有民法规范和行政法规范的综合性法律，如我国的土地管理法、矿藏资源法、森林法、草原法、水法、渔业法等。与民法典规定的物权相较，特别法规定的物权具有下列特殊性：一是它们一般依特别法规定的特许程序取得；二是权利的行使通常受较强的行政干预；三是在法律的适用上，其往往优先适用特别法的规定，只有在特别法没有规定时，才准用民法典的规定（参见李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年版，第355页。）。
须注意的是，特别物权一语，日本学说上称为“以物的采掘为目的的特殊物权”（＇日＇稻本洋之助：民法2物权，第50…51页。），包括矿业权、采石权及渔业权。按照日本矿业法（1950年），地下矿物的所有权非属于土地所有人，而是归国家独占所有，因此当事人可通过一定程序而取得一定地域的矿物的采掘的权利。采石权，依日本采石法（1950年）第4条，指采取他人土地中的岩石、泥沙的权利。至于渔业权，其情形则大抵与我国法上的渔业权相同。此矿业权、采石权和渔业权，依日本现行法，均属于特殊的物权类型，其中渔业权还可作为抵押权的标的。
9。关于取得物权
取得物权，为德文dinglicheerwerbsrechte之意译，为定限物权之一种，主要包括优先承买权和期待权两种，指于一定条件下，得就他人之物取得物权的权利（王泽鉴：民法物权（通则？所有权），＇台＇1992年版，第42页；史尚宽物权法论，第15…16页。）。
（二）近现代各国民法典上的物权类型体系
1。法国民法典（1804年）
1804年法国民法典，是由拿破伦亲自主持制定的肇开近代民法法典化运动之先河的第一个具有深远历史意义的伟大法典，当然也是罗马法衣钵的第一继承者。这部法典关于物权与债权的规定大都取自罗马法。因采“罗马法”编制体例，故整个法典由“人”、“财产及对于所有权的各种限制”与“取得财产的各种方法”三编构成。关于物权的规定主要见于第二编——“财产及对于所有权的各种限制”中。整个法典虽未规定“物权”一词，而且也未设物权之定义，但法典中的诸多条文表明，这部法典也规定了较为详尽的物权制度。一般认为，法国民法典确立了以下的物权类型体系：所有权、用益权、使用权、住居权、地役权、质权、抵押权、留置权及先取特权（优先权），等等。
2。奥地利民法典（1811年）
1811年6月1日，反映各阶级平等关系的、主要规定市民法基本原则的奥地利民法典abgb问世了（陈忠馨译：德国民法典的编纂经验，法学丛刊第127期，第114页。）。这是一部建立于自由、平等及财产所有权理念之上的（陈忠馨译：德国民法典的编纂经验，法学丛刊第127期，第儿4页。），预定了社会发展需要的各种概念和制度的卓越法典（＇日＇大木雅夫译：近世私法史要论，有信堂1988年版，第116页。）。法典由“序编”（民法的一般制度，第1…14条）、“人事法”（包括家族法）、“物权法”及“末编”构成。其中“末编”的内容包括：人事法和物权法的共通性规定，权利义务的确定、变更、废止的规定，以及关于消灭时效和取得时效的规定，等等。全部法典共计1502条。
第13章 物权的类型体系（3）（）
奥地利民法典在物权法领域的最卓越的成就是最早启用了“物权”一词，尽管该法典关于物权的意义与现代各国民法所说的物权的意义有相当大的出入。按照该法典，“物权”，包括“对物的物权”dinglichessarecht与“对人的物权”personlichessarecht两种。其中，唯“对物的物权”与现代各国通常所称的物权的意义大体相当，而“对人的物权”，实质不过为“债权”。在“对物的物权”中，就现今所获得的材料来看，该法典并未建立起完善的物权类型体系。但是，该法典关于基于法律行为的物权变动采债权契约与登记或交付之结合的规定，以及该法典第307条关于“物权”定义的规定等，莫不对后世各国物权立法乃至民法学说产生了深远影响（要指出奥地利民法关于物权规定之不足，是极其容易的，如法典对物权概念采广义即是一例。但是，该法典在物权法发展史上的地位是绝对不可动摇的。这就是文中提到的，由于该法典首次使用“物权”一词，因此结束了罗马法以来物权制度有“实”（内容）无“名”（形式）的历史，标志物权制度的“形式”与“内容”在法制史上之第一次统一。此外，该法典第307条规定：“属于个人的财产权利，得对抗任何人者，为物的物权”。此以专门的法条规定物权的定义，也为奥地利民法典之一重要特色。值得注意的是，自奥地利民法典颁行以来迄今为止近200年的物权立法史的长河中，这种情形未再复现。这样也就使奥地利民法典关于物权定义的这一特色至今仍然保留下来。）。
3。德国民法典1896年
在19世纪行将结束的1896年，德国公布了自己的民法典。这部民法典因晚于法国民法典近100年颁行，加之是潘德克吞法学理论的出产物，因而从总体上看，该法典在物权制度的规定上确实取得了某些长足的进步。法典将“物权”（第三编）的规定置于“债的关系法”（债权法，第二编）之后，此与法国民法典的规定正好相反。
德国民法典确立了以下的物权类型体系：所有权eigentum，地上权erbbaurecht，役权dienstbarkeiten（包括地役权、用益权及限制的人役权），先买权（vorkaufsrecht），物的负担（realrasten），不动产担保权grundpfa（包括抵押权、土地债务及定期土地债务），质权（pfa）及占有（＇日＇山田晟：德意志法概论&；2，有斐阁1987年第3版，第191页；＇日＇h谷峻：比较财产法讲义一德国不动产交易的理论与批判，学阳书房1992年版，第3页。此外，除德国民法典外，德国民事特别法上还有所谓“特别法上的物权”，如“继续的居住权”dauerwoh、“继续的利用权”（dauemutzu）、“买回权”wiederkaufsrecht及“法定先买权（gesetzliches？vorkaufsrecht），等等。）。
4。日本民法典（1898年施行）
历史上，日本民法典曾有所谓“旧民法典”与“新民法典”之分别。现行民法典为1898年开始施行的民法典，称为新民法典（此外日本民法史上还有所谓“昭和民法”。“昭和民法”，指1947年5月3日日本施行新宪法后，日本国会依据新宪法的基本精神对旧有民法典加以全面的修改后形成的民法。1947年底，日本国会通过了对民法典进行全面修改的法案，修改后公布施行的民法典即称为“昭和民法”。此“昭和民法”与1898年民法的重要差异在于增加规定和确立了“公共福利原则”、“信义诚实原则”及“个人尊严与两性平等原则”等等。参见邓曾甲：日本民法概论，法律出版社1995年版，第7…8页；（日）谷口知平等编辑：注释民法（第1卷），第1页以下。）。�
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