物权法原理-第14部分

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一重要组成部分的物权法对于物权变动之采何种主义，显然是一项极其重要的问题。而对于这样一个如此重要的问题，我国民法学说与民法理论，毫无疑义应当首先作出回答。

　　　　（三）我国物权立法对于物权变动规制模式的选择及对物权行为无因性的态度

　　　　1。两项基本理论问题仍有待澄清

　　　　1物权行为无因性理论与物权行为理论

第22章　物权的变动（7）（）　
如所周知，由萨维尼1820年倡导，bahr与耶林等学者承袭并发扬光大，尔后为普鲁士1872年所有权取得法及1896年德国民法典所明文规定的德国物权行为理论，是一个包括物权行为概念本身之创立、物权行为独立性及物权行为无因性在内的一个完整理论体系。在此理论体系中，物权契约（物权行为）概念之创立是这一理论大厦得以建构的前提，无物权行为概念，物权行为独立性与无因性也就无从谈起。换言之，正是物权行为概念之创立，才使物权行为独立性与无因性理论之建立成为可能。可见，承认物权行为无因性，当然也就意味着承认了物权行为的独立性及物权行为概念本身，亦即承认了物权行为理论之全部。但反过来却并非如此。即承认物权行为概念本身，不一定就意味着承认了物权行为之独立性与无因性，抑或承认物权行为概念及物权行为独立性，不一定就意味着承认了物权行为的无因性。进而言之，承认物权行为理论，即意味着承认了物权行为概念本身、物权行为独立性及无因性。但在某些场合，不承认物权行为理论之全部，而只承认物权行为独立性或物权行为概念本身，也是可以的。物权行为的独立性与无因性通常同时存在于一个物权变动的同一过程中。其中，物权行为无因性因关乎当事人利害关系而最为重要，故它被称为是德国普通法学的“一个原理”，一个“通说”，是德国法系最具风格的特征。从这个意义上说，物权行为无因性乃是物权行为理论之核心，物权行为概念及物权行为独立性的实践意义，正在于无因性原则之实现。基于物权行为无因性与物权行为理论的这种“部分”与“整体”的辩证关系，否定物权行为无因性理论这一“部分”，也就当然不表明即否定了物权行为理论这一“整体”。

　　　　2物权变动之“登记”或“交付”的形式主义与是否承认物权行为的关系

　　　　我们已经看到，近现代民法关于物权变动的规制模式乃有三种：债权意思主义、物权形式主义及债权形式主义。此三种主义，莫不以登记或交付为物权变动之公示方法。在这一点上，可以说这三种主义具有同一性，并无差异。但问题在于，物权变动所采取的这种“登记”或“交付”的法律效力却并不相同。在法国法、日本法债权意思主义下，登记或交付是物权变动可得对抗第三人的要件（简称对抗要件）；而于德国法、奥地利法、瑞士法，登记或交付则为物权变动的生效要件。奥、瑞及韩国法，虽采与德国法相同的登记或交付的物权变动之生效要件的形式主义，但是，这些国家之民法并不承认物权变动中有所谓“物权的合意”（物权契约、物权行为）。换言之，是否承认和采取物权契约（物权行为）的独立性与无因性，与是否采取以登记或交付为物权变动之成立或生效要件的“形式主义”，并无必然联系，甚至是风马牛不相及。问题的关键在于，债权契约之外，是否还采取和承认了与之相对立的物权契约（物权行为）这一概念。以所有权之让与为例，奥地利法与韩国法除要求有债权契约外，尚要求有交付或登记的形式要件，物权变动才会实际发生。而依德国民法，除债权契约、交付或登记的形式要件外，还要求有与债权契约相对立的另一个行为即“物权行为”，进而发生物权行为独立性与无因性问题。可见，是否承认物权契约（物权行为），与形式主义立法论并无直接联系，而是否采取和承认“物权的合意”，则为问题之关键。因此，那种以为只要存在以“登记”或“交付”作为物权变动之生效要件的立法即表明这种立法已经承认了“物权行为理论”的认识，显然是一种重大误解，应予以澄清1

　　　　2。我国物权法关于物权变动宜采意思主义与登记或交付之结合

　　　　我国在民法通则颁布前，立法关于物权变动未设明文。民法理论与实践所持立场，是允许双方当事人在买卖合同中就标的物所有权作出约定。当事人无约定时，则所有权移转时间依标的物是特定物还是种类物而分别确定。标的物为特定物，所有权在契约成立时移转于买受人；标的物为种类物，则所有权移，转时间以标的物实际交付时间为准。这是采纳了前苏俄1922年民法典第66条的立场。从1979年起，我国开始民法起草工作，着重参考前苏俄1964年民法典、1964年捷克民法典、1975年前东德民法典及1978年经修订而重新颁布的匈牙利民法典，注意到这些民法典关于所有权移转立法方针的改变，并采纳了苏俄1964年民法典第135条的新规定。1981年4月民法草案（征求意见二稿）第73条规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，除法律另有规定或当事人另有约定外，财产所有权自财产交付时起转移。正式颁布的民法通则第72条，与此相同。

　　　　民法通则第72条是我国现行民事立法关于动产物权变动的基本规定。其规定，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。据此规定可以知悉：

　　　　第一，基于买卖合同、赠与合同、互易合同而发生的所有权转移以交付为准。因此，当事人虽然就某项财产的买卖达成了协议（债权契约）而尚未交付，仍不生所有权之移转。交付为动产物权变动的生效要件。

　　　　第二，所有权移转不要求另有移转所有权的合意（物权的合意），而系将所有权移转直接作为债权契约的当然结果。

　　　　第三，交付的规定属于任意性规范，当事人可以通过特别约定而排除适用这一规定。

　　　　由此可见，我国民法通则关于动产物权变动之立法主义，非属德国物权形式主义，同时也不是法国、日本之债权合意主义，而是采取奥地利民法所代表的意思主义与登记或交付之结合。

　　　　我国迄未颁布民法典，由民法通则及各种民事单行法构成实质民法体系。关于不动产物权变动，如不动产所有权的移转等，被规定于若干单行民事法律里。根据这些法律的规定，我国有关不动产所有权移转的立法规定，也非采德国物权形式主义，而是采意思主义与登记之结合（债权形式主义），登记为不动产物权变动的生效要件，除此之外，既不承认有物权的合意，也不承认物权变动的无因构成。1983年颁布的城市私有房屋管理条列第6条规定，房屋所有权转移或房屋现状变更时，当事人须到房屋所在地房管机关办理所有权转移或房屋现状变更登记手续。中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条列（1990年）规定：土地所有权的转让除须有转让协议（债权契约）外，尚须依法进行登记，否则不生物权变动的效力。1994年公布的中华人民共和国城市房地产管理法，其第40条和第60条规定，房地产转让，应当签订书面转让合同（债权合同），并向房产管理部门申请房产变更登记，否则转让依法不生效力。1989年10月国家土地管理局发布的土地登记规则第25条规定：国有土地所有权，集体土地所有权，集体土地建设用地使用权，他项权利及土地的主要用途发生变更的，土地使用者、所有者及他项权利拥有者，必须及时申请变更登记。不作变更登记的，土地所有权、使用权及他项权利之移转，属于非法移转，不具法律效力。可见，我国现行法关于不动产物权变动系采意思主义与登记之结合，既不要求物权变动须有物权合意，也不承认物权变动的无因构成，与现代民法判例学说之基本潮流正相吻合，不失为一项先进的立法例。毫无疑义，制定物权法或民法典，我国仍应继续坚持这一主义！

　　　　二、非基于法律行为的物权变动

　　　　（一）非基于法律行为的不动产物权变动

　　　　不动产非基于法律行为而取得，主要有继承、强制执行、公用征收、法院判决及国家基于公权力接受不动产物权等等。一般而言，不动产物权变动非由于法律行为而发生者，皆不以登记为物权变动之生效要件。

　　　　l继承。继承人自继承开始时，即继承被继承人财产上的一切权利义务，包括不动产物权，如不动产所有权、抵押权，等等。

　　　　2强制执行。即不动产物权依强制执行法执行后所发生的权利变动。一般认为，强制拍卖的不动产，买受人自领得执行法院所发给的权利移转证书之日起，即取得该不动产所有权，不待登记便生物权变动的效力。

　　　　3公用征收。所谓公用征收，指国家因特定公共事业的需要或因实施国家经济政策而征收私人的不动产。通常认为，因公用征收而取得不动产所有权的时期，为征收补偿费发给完毕之时。

　　　　4法院之判决。此所谓法院之判决，指法院的形成判决，而非其他判决。基于法院之判决而取得不动产物权的时期，一般为判决确定之日。

　　　　5因公权力取得不动产物权。如前述国家因公用征收取得不动产物权，及政府机关代表国家（国库）接受不动产物权等，皆属因公权力取得不动产物权之适例。

　　　　（二）非基于法律行为的动产物权变动

　　　　在近现代各国法制之下，动产物权非依法律行为而取得者，除继承、强制执行和法院判决外，还包括因先占、取得时效、遗失物拾得、埋藏物发现及添附等事实行为而取得动产物权。此类取得动产物权的情形因较复杂，故俟于讨论动产所有权时再行论及。

　　　　（第四节物权变动的公示与公信原则

　　　　一、公示原则

　　　　（一）物权公示的概念

　　　　物权的公示，指物权享有与变动的可取信于社会公众的外部表现方式。物权的公示问题，从来为物权法上之一重要问题。物权为具有绝对排他性效力的权利，若某一物上已经成立物权，则与之不能两立的有着同一内容的物权即不得再行成立。物权具有排他性，其变动常生排他效果，若无由外界查悉其变动的征象，则难免致第三人于不测的损害。因之，要发挥物权的排他作用，防止人对物的争夺、对他人财产的侵犯，法律必须设立物权公示制度及公示方法。基此公示制度，当事人及第三人得直接从外部认识物权的存在及现象，使物权法律关系据此得以透明。反之，若无此项制度，则于交易旺盛、物权变动频繁的近现代市场交易中，不仅物权交易的安全会受到损害，而且也势将损及第三人的利益，从而最终导致财产交易秩序陷于紊乱境地。于此可见，物权公示制度对于维护物的占有秩序和交易安全，实具有重要的意义。

　　　　自近代以来，关于物权的取得、丧失及变更。各国民法无不实行公示原则。一般于民法典物权编中设专章专节或专条规定物权的公示方法，并辅之以有关单行法律、法规，而建立完善的物权公示制度。例如，德国民法典物权编第一章“占有”和第二章“关于土地权利的通则”，就集中规定了动产物权与不动产物权的公示制度。我国1986年制定的民法通则第72条，就所有权移转的公示问题，作了原则性规定。以此为基础，我国现今有关土地、房屋登记的单行法规中，也多有直接涉及物权公示问题的规定。由此可以肯定，我国现行民法立法已经建立起了初步的物权公示制度。

　　　　（二）物权公示制度的内容

　　　　在现代各国法制之下，物权公示制度的内容包括两项：物权公示的方法与物权公示的效力，兹分述之如下。

　　　　1。物权公示的方法

　　　　按照现代各国物权法，物权的公示方法，因不动产物权或动产物权之不同而有所区别。不动产物权以登记和登记之变更作为权利享有与变更的公示方法，动产物权以占有作为权利享有的公示方法，以占有之移转即交付作为其变更的公示方法。法律通过赋予登记和登记变更，及占有与交付以公信力，社会公众也就可以通过登记、登记变更、占有和交付等知悉物权的享有与变动情况（李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年12月印刷，第367页。）。

　　　　从历史上看，以保障交易安全为目的的不动产登记制度，系以12世纪前后德国北部城市关于土地物权变动须记载于市政会所掌管的都市公簿stadtbuch上为其滥觞。其后不久，这一制度因德国大规模继受罗马法而于多数地方被废止，仅个别地方略有采行。至18世纪，由于时势的需要，该登记制度于普鲁士和法国抵押权中重新复活。自此以后，登记制度遂于欧陆各国获得广泛推行。法国抵押权之采登记制度，表明现代意义上的不动产登记制度正式诞生。由此之故，法国抵押权登记制度遂成为现代不动产登记制度的直接渊源。

　　　　动产物权的公示方法，自古以来即为交付——即标的物占有的现实移转。罗马法如此，日耳曼法也莫能外。近代以来，登记制度虽然大兴，但动产物权的变动若均须登记，殆无可能。同时，由于市场交易日渐频繁，如动产物权的变动也采登记，则必与交易便捷的客观要求相违。有鉴于此，动产物权变动便不得不以占有为其公示方法，占有之所在即为动产物权之所在。

　　　　2。物权公示的效力

　　　　自19世纪初欧陆各国相继掀起民法法典化编纂运动以来，不动产登记、动产交付的公示方法即迅速为各国所普遍采用。但对于不动产登记、登记变更、占有及交付等法定物权公示的效力问题，各国立法有不同的认识，以至最终形成为三种不同的立法主义，即公示成立要件主义，公示对抗要件主义与公示折衷主义。

　　　　1公示对抗要件主义。认为法定公示方法虽有社会公信力，但并非物权变动的要件。主要为法国法系国家所采。法国民法典关于此种主义的规定成为法国法系其他国家采行这一主义的立法蓝本。依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，即生物权变动的法律效果，只是在未依法进行公示前，不具社会的公信力，不能对抗善意第三人，善意第三人可以当事人没有进行公示为由，而否认其物权变动的效果。

　　　　2公示成立要件主义。又称公示的有效要件主义、形式主义或登录主义。这一主义为以德国为代表的某些大陆法系国家所采。在此主义之下，不用说对社会第三者，就是双方当事人间，物权变动如没有进行公示——登记或交付，也将确定地不生物权变动的效力。换言之，仅有当事人间物权变动的意思表示，而无法定的公示方法时。物权变动的意思表示不仅不生公信力，且也不生物权变动的法律效果。就当事人间物权变动须履行公示程序而言，公示为物权变动的成立要件（有效要件）。而就当事人间物权变动须伴有公示方法——登记或交付而言，公示又是一种典型的形式主义，特别是登记场合的登录主义（＇日＇舟桥谆一编辑：注释民法6，有斐阁1967年版，第24页。）。

第23章　物权的变动（8）（）　
3折衷主义。此种主义，是成立要件主义与对抗要件主义皆采的一种主义。但在皆采此两种主义的同时，往往有所偏重，或以成立要件主义为原则，而以对抗要件主义为例外，抑或相反。

　　　　我国民法通则第72条第二款规定，按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。此规定原则上采交付为物权变动之生效要件的同时，也允许例外，在物权公示的立法主义上属于以成立要件主义为原则，而以对抗要件主义为例外的折衷主义。

　　　　以上三种主义中，成立要件主义与对抗主义，为近现代两种显著对立的立法主义。这两种主义之对立在近现代物权法史上具有引人注目的意义。那么，应如何评判其优劣呢？我国台湾地区学者谢在全先生说，如果只从一国的经济环境、社会需求及有关配套制度的完善和健全性上加以解释，将很难决定孰优孰劣。相反，法、德物权变动之采对抗要件主义和成立要件主义，决非是某种单纯因素作用的结果，而是当时各国特有的经济、文化与社会背景所使然。依其分析，导致法国民法采物权公示对抗主义的最有力的理由主要有三：其一，经济因素。法国民法成立当时，法国工业体制尚未成熟，农业对于不动产金融之需求也不迫切，因而无通过公示方法以建立经济信用的必要。其二，思想因素。法国素来珍视自由主义，尤其于18世纪个人主义勃兴以后，基于对个人意思之尊重，法律行为的成立自应以当事人意思之合致为已足，不应另需其他方式。况不动产若采登记制度，国家更可借此介入私人交易，此决非一般人所愿意，并与人民争取自由的思潮相违背。其三，保守因素。物权变动如采登记成立或生效要件主义，物权变动的法律关系势将臻于明确，动产及土地交易势必由此变得活泼化，而此为保守的家族所最不愿看到，尤其不动产物权变动如经登记，其结果必使贵族的财产状况暴露无遗。基于这些缘由，法国民法最终采取了公示对抗要件主义。

　　　　反观德国民法，其所以采公示成立要件主义，主要系由德国民法成立之际，德国社会当时特有的经济背景与尊重形式的传统所致。德国素以绝对主义著称，国家对于私人交易活动之介入，实属平常，况16世纪以来，物权信用没落，30年战争所发生的经济恐慌与信用膨胀等问题，不动产信用极需以强有力的法律制度加以规制，以提升经济信用及确保交易安全。在这种形势下，国家对于不动产交易遂积极介入，并加以监督。不动产物权之采登记制度，与此种要求正好合拍1。

　　　　综上所述我们可以看到，物权公示的对抗主义与要件主义，非为当然的近现代制度，它是而且只能是各国民法典制定当时，其各自的经济制度、文化背景及其他社会因素综合作用的结果。

　　　　此外，值得提及的是，在现代社会，公示原则之适用和采行早已超越了物权变动的范围，纵使矿业权、水权、渔业权及商标权等无体财产权也莫不以登记为其公示方法。其他如法人成立、债权让与通知及婚姻的缔结与解除等等，也多需履行登记程序，这些场合中的登记，无疑也为公示原则作用的具体表现。但是，于物权变动领域，公示原则无论于理论或实务上均有其最重要的机能，因此一般指称的公示原则，非有特别说明，通常皆指物权法上的公示原则。

　　　　（三）不动产物权的公示——登记

　　　　1。不动产物权登记的基础理论

　　　　前面已经提到，不动产物权之公示方法，自近代以来即为登记。不动产物权类型繁多，占有关系十分复杂，恒涉及国家、社会和第三人利益，且不动产的直接占有人常常不是不动产的所有人，而是非所有人。非所有人根据基地使用权、农地使用权、用益权等他物权关系，及租赁、借用等债权关系占有他人的不动产。鉴于不动产占有关系的此种复杂性，以及动辄涉及国家、社会及第三人利益，为加强不动产占有关系的法律调整，明了设立于不动产上的各1谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年初版，第114页。种物权，从18世纪末叶以来，各国遂以国家专职机关的登记作为不动产物权的公示方法（从历史上看，不动产物权之登记，系开始于抵押权。一般认为，普鲁士1722年的抵押与破产法、1783年的一般抵押法，系德国法系登记制度之滥觞，而法国1795年抵押权法关于登记的规定，则为法国法系登记制度的先驱。其后因经济发达，所有权渐次成为频繁交易的对象，登记制度也就广泛适用于各种不动产物权领域。登记制度，发端于近世而非缥缈洪荒的远古，殆无疑义。）。

　　　　不动产登记，指将土地及其定着物之所有权和他项权利的取得、丧失与变更，依法定程序记载于有关专职机关掌管的专门的簿册上。其目的在于管理地籍，确定产权，并作为课征土地税，推行土地政策之依据。我国迄今尚未颁行专门的不动产登记法，有关不动产登记的规定主要散见于各项单行民事法律，如中华人民共和国房地产管理法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，及国家土地管理局颁行的土地登记规则（1989年11月）里。统览这些规定的全部内容，可以发现，我国现行不动产登记制度尚未形成完整的体系，各种规定之间存在不和谐甚至相互矛盾的情况，因之有待于我国制定物权法或专门的不动产登记法时予以完善。

　　　　不动产登记的性质，依我国