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物权法原理-第15部分
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矛盾的情况，因之有待于我国制定物权法或专门的不动产登记法时予以完善。
不动产登记的性质，依我国现今学者之通说，属于一种行政行为，它所体现的是国家对不动产物权关系的干预，干预的目的旨在明晰各种不动产物权，依法保护物权人的合法权益（李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年12月印刷，第368页。）。关于不动产登记之主办机关，现代各国家和地区之做法未尽统一。日本不动产登记法第8条第1项：“登记事务，以管辖不动产所在地的法务局、地方法务局或其支局、派出所为登记所，而予以掌管”，可见，日本不动产登记机关，为法务局、地方法务局、支局及派出所。在瑞士，依瑞士民法典及州法的规定，不动产登记机关通常为各州的地方法院。在德国，不动产登记机关为地方法院中设立的所谓“土地登记局”。在我国台湾，依土地法第39条的规定，不动产登记系由市县地政机关办理。具体言之，由台湾市县政府于辖区内设立的专门的地政事务所，主办不动产登记。在英国，统一管理城乡土地权属登记的机构，为“政府土地登记局”。这一机构是英国现今统一从事不动产所有权的审查、确认、登记、发证及办理过户换证的部门。于香港，不动产登记系由专门的“田土注册处”负责，行政上隶属于香港注册总署。值得注意的是，香港这一专门管理并登记不动产的田土注册处，虽与英国土地登记局具有血缘关系，但二者仍有相当大的差异：香港田土注册处，仅办理登记事宜，不发放不动产登记证书，而英国之“政府土地登记局”则与此相反（参见中国土地制度专家代表团：英国土地制度考察报告，载调查与探索1989年第7期。）。到此可见，关于不动产登记之主办机关，现代各国主要有二：司法机关与隶属于政府的专门的不动产登记局（大多称为“土地登记局”）或“地政事务所”。
按照我国现行法，对不动产物权登记拥有职权的机关有国土管理机关、房产管理机关、矿产管理机关、水行政机关、渔政管理机关及林业管理机关，等等。它们分别对基于土地、房屋、矿产资源、水资源、森林资源而发生的物权或准物权行使登记管理权。可见，较之上述国家和地区设立统一的不动产登记机关，并依统一的不动产登记法或相关法律来掌管不动产登记而言，我国的不动产登记机关一方面极不统一，同时进行登记时所依循的法规也多不相同。毋庸置疑，这是一种极不正常的状况，我国制定物权法或专门的不动产登记法时，有必要加以改善，至于改善的途径则主要有二：
第一，统一不动产登记的主办机关。不动产登记，为维系现代财产秩序之极为重要的一环，具有技术性、专业性，唯有由专职机关主其事，才能收到事半功倍之效。故各国不动产登记法大都规定，不动产登记，由统一的机关予以办理。基于同样的理由，建议我国不动产登记，概由国家土地管理机关统一办理，此外的其他机关皆不得为之。当然，由司法机关主办不动产登记，固为理想的设计，但因与我国历史、现实不合，故现阶段既无采取之可能，也无采取之必要。
第二，建立我国统一的不动产登记制度。建议制定物权法时，在“不动产权利的通则”中规定我国不动产登记的基本原则和主要内容。继而以这些规定为基础制定我国专门的不动产登记法。
2。各国不动产登记制度
不动产登记制度，影响交易安全与社会财产秩序甚大，因此现代各国莫不对之予以极大的重视。现代各国不动产登记制度，依其内容、效力等之不同为标准，主要可以归纳为三种类型：契据登记制、权利登记制及托伦斯登记制。兹分述之如下。
1契据登记制
此种登记制度滥觞于法国，故又称为“法国登记制”或“登记对抗主义”。依此登记制度，不动产物权之取得、丧失及变更，经当事人订立契据即已生效，但非经登记，不得对抗第三人。至于登记的方法，则为登记机关迳依契据所载的内容予以登记。除法国外，日本、意大利、比利时及西班牙等均采此制。契据登记制。具有以下特色：
第一，不动产物权变动，以登记为对抗要件。不动产物权之取得、丧失及变更因当事人意思表示一致，即生效力。登记，仅为对抗第三人的要件，而非生效要件（参见日本民法典第176条、第177条。）。
第二，登记采形式审查主义。即登记机关对于登记之申请，只进行形式上的审查。倘若申请登记所提出的书件完备，即依照契据所载的内容，予以登记。至于契据所载权利事项，在实质上是否真实，有无瑕疵，则不过问。
第三，登记无公信力。即对已登记的不动产物权，不可信赖其有确定的效力，故已登记的事项，实体法上如有无效或撤销的原因时，得予推翻。
第四，登记簿之编制，采人的编成主义。换言之，登记簿之编制不以不动产为标准，而系以不动产权利人登记之先后为标准予以编成。
第五，登记不动产的动的状态。即不仅登记不动产物权的现在的状态，而且也登记物权的变动事项（参见温丰文：土地法，＇台＇1994年版，第126…127页；史尚宽：土地法原论，正中书局1964年版，第59页；柴强主编：各国（地区）土地制度与政策，北京经济学院出版社1993年版，第153页。）。
2权利登记制
权利登记制，又称德国登记制，指不动产物权之变动，仅有当事人之意思表示一致尚不能产生效力，必须经登记机关实质审查确定，并践行法定登记之形式后，始生效力。除德国外，瑞士、奥地利、匈牙利等国也采行此种登记制度。这一登记制度的特色如下：
第一，不动产物权变动以登记为生效要件。即不动产物权之取得、丧失及变更，除当事人意思表示一致外，非经登记，不生效力，故称“登记要件主义”。
第二，登记采实质审查主义。即登记机关对于登记之申请，除须审查登记书件是否完备外，对于不动产物权变动之原因与事实是否相符、有无瑕疵，也须详加审查，经确定后方予登记。
第三，登记具有公信力。即已登记的不动产物权，具有确定的效力。登记簿上所载权利事项，纵在实体法上因登记原因之不成立，或有无效或可得撤销的原因，也不得以之对抗第三人。
第四，登记簿之编成，采物的编成主义。即登记簿之编制，以不动产（土地之建号、建筑物之建号）为准，依其登记之先后丽编成。
第五，登记不动产静的状态。即登记不动产现在的状态（温丰文：土地法，＇台＇1994年版，第127页；史尚宽：土地法原论，第58页；柴强主编：各国（地区）土地制度与政策，第154页。）。
3托伦斯登记制
托伦斯登记制，为澳大利亚托伦斯爵士于1858年在南澳大利渡州所创。此制之基本精神与权利登记制相同。现代各国中，除澳大利亚采行这一制度外，英国、爱尔兰、加拿大、菲律宾、美国加利福利亚州、伊利诺州及麻萨诸塞州等大多数英语国家和地区，均采这一制度。另外我国之香港，解释上也采这一制度。
托伦斯登记制与权利登记制，同具以下特色：不动产物权变动以登记为生效要件；登记采实质审查主义；登记具有公信力；登记簿之编制，采物的编成主义；登记不动产的静的状态等等。但另一方面，托伦斯登记制与权利登记制又有以下差异：
第一，采任意登记制。托伦斯登记制，不强制一切土地必须申请所有权及他项权利登记，即采任意登记主义；而在权利登记制，一切土地权利必须登记，其变动也莫能外。
第二，交付产权证书。按照托伦斯登记制，在对不动产进行所有权第一次登记时，登记机关除应将登记事宜记入登记簿外，并应发给土地所有权人产权证书，以作为享有不动产权利之确定凭证。而依权利登记制，登记系就当事人之契约加以注记验证，故不另发书状。
第三，设置赔偿基金。在托伦斯登记制，因登记具有不可推翻之效力（公信力），故登记如有错误、虚伪或遗漏而致真正权利人受损害时，登记机关应负损害赔偿之责。正因为如此，登记机关往往设有赔偿基金，以供将来赔偿之用。而在权利登记制，登记如有错误、遗漏、虚伪，而致权利人于损害时，受害人得请求国家赔偿，登记机关本身不予赔偿，从而也不设赔偿基金（温丰文：土地法，＇台＇1994年版，第128…129页；柴强主编：各国（地区）土地制度与政策，第154…155页。）。
4我国现行登记制度介于托伦斯登记制与权利登记制之间
我国现行不动产登记制度，显然无法完全套用上述三种登记制度予以评判，即它既不是契据登记制，也不属权利登记制或托伦斯登记制，而是介于权利登记制与托伦斯登记制之间的一种登记制度。这主要表现于登记为不动产权属变动的生效要件，及实行登记发证两个方面。
首先，按照我国现行法，登记是不动产权属变动的生效要件。中华人民共和国城市房地产管理法第60条、第61条规定：房产权利的变动应当登记。城市房屋产权产籍管理暂行办法第18条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效”。这些规定表明，登记为我国不动产所有权，使用权发生（取得）、变更及消灭的生效要件。此与托伦斯登记制和权利登记制，并无差异。
第24章 物权的变动（9）（）
其次，就发给登记权利书状而言，我国不动产登记制与托伦斯登记制大抵一致。如所周知，我国之实行不动产所有权和使用权登记发证制度，肇始于1980年代初期。1987年之后，负责房产及不动产行政管理工作的国家有关部门相继颁布了这方面的诸多重要法规，如城镇房屋所有权登记暂行办法、城市房屋产权产籍管理暂行办法等等，由此初步建立了不动产所有权和使用权的登记发证制度。1994年颁行的中华人民共和国城市房地产管理法第59条规定：国家实行房屋所有权登记发证制度。这一规定，标志我国不动产所有权、使用权登记发证制度在全国范围内得以正式建立。
3。我国不动产物权登记的基本分类
物权之登记，可依不同之标准而作出种种不同的分类，限于篇幅，以下仅介绍我国物权登记的一般分类。
1从登记管理角度上看，不动产物权登记可分为总登记与变动登记。总登记，又称静态登记，是不动产行政管理机关为发放、调换不动产物权证书，建立健全不动产物权管理秩序，在对某种不动产物权进行普遍清理清查的基础上进行的全面登记。1949年新中国成立之初，曾按当时的土地政策和房屋政策在全国进行过土地物权与房屋物权的总登记。1987年，为了适应经济体制改革的需要，我国国土管理部门和房产管理部门，又对土地物权和房屋物权进行过总登记，这一工作历时7年之久。
变动登记，又称动态登记或变更登记。包括权利变动登记与其他变更登记。权利变动登记，指不动产总登记之后，登记机关就不动产物权之移转、分割、合并、设定、增减及消灭进行的登记。其他变动登记，指权利以外之其他登记事项有变更时所为的变更登记。主要包括更名登记、住宅变更登记、土地标识变更登记三种。
2依不动产物权类型之不同，不动产物权登记，可分为不动产所有权登记与不动产他项权利登记。所谓他项权利登记，在我国现行法制之下，主要包括使用权登记、抵押权登记，以及采矿权、特许取水权、水产养殖权、水产捕捞权、林木采伐权、狩猎权等准物权登记。
3依不动产类型之不同为标准，不动产物权登记可分为土地物权登记、房屋物权登记、矿产物权登记、水权登记、渔权登记、林权登记等。按照我国现行登记体制，这些登记分别由不同的行政管理机关办理（参见李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年12月印刷，第369页。）。
4。不动产物权登记的效力
关于物权登记的效力，现代各国家和地区法律之规定未尽一致，唯多数国家和地区大都根据登记原因之不同而分别赋予登记以不同的效力。
1不动产物权，依法律行为取得、设定、丧失及变更时，非经登记，不生效力。换言之，依法律行为而使不动产物权发生变动者，以绝对办理登记为必要，如当事人不践行此种登记，纵有物权变动的事实，法律上也绝对不生物权变动的效力。须注意的是，此所谓法律行为，包括买卖、赠与、互易及在不动产上设定他物权的行为等等。“非经登记不生效力”，意指唯有当事人的法律行为与国家专职机关的登记相结合，才能实际发生物权变动的法律效果。
2不动产物权变动，非因法律行为而发生者，不以登记为生效要件。亦即，因继承、没收、征收、法院判决、强制执行等原因而取得物权者，均不以登记为物权变动的生效要件。另外，依法律之直接规定而取得不动产物权（如法定抵押权）者，以及由自己出资建筑而取得建筑物者，亦与此同。但是，出于维护交易安全的考虑，各国家和地区民法又同时规定，此等场合，物权人在为登记之前不得处分已经取得的物权。
关于不动产登记的效力，我国现行法之规定，与以上多数国家和地区关于不动产登记效力的同类规定，并不相同。我国现行不动产登记制度，不区别不动产物权变动的原因，而一律规定非经登记不生物权变动的效力。1990年城市房屋产权产籍管理暂行办法第18条规定：凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、移转、变更和他项权利的设定，均为无效。这一规定，由于与我国继承法有关规定显著相违，故不能谓为正确的规定。因为按照我国继承法第2条，继承人从被继承人死亡时起即取得被继承人遗产房屋的所有权，而绝不是继承人于房管部门进行变更登记后才取得遗产房屋的所有权。另外，1987年城乡建设环境保护部发布的城镇房屋所有权登记暂行办法第10条规定：“新建房屋，应于竣工后3个月内申请办理所有权登记”。有问题的是，如果建房人在办理登记后才能取得新建房屋的所有权，那么在这3个月内新建房屋的所有权归谁所属，即很难作出合理的解释。所有这些莫不表明，我国宜根据登记的不同原因来确定登记的效力，而绝不可一概采取登记生效要件主义（参见李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年l2月印刷，第370页。）。有鉴于此，建议我国制定物权法时，变更现行规定，而改采与现代多数国家同样的规定。
前面已经提到，在现代法制之下，以登记作为公示的方法并不以不动产物权为限。例如，按照我国担保法和海商法，登记也是以民用航空器、船舶、机动车辆为客体的动产物权的公示方法。但对于这些动产物权登记的效力，立法上一般采“登记对抗主义”。即登记并非这些动产物权变动的要件，只是不经登记，物权变动不能产生对抗善意第三人的效力（我国海商法第9条：船舶所有权的取得、转让和消灭，应向船舶登记机关进行登记；未经登记的，不得对抗第三人。第13条：设定船舶抵押权，由抵押权人和抵押人共同向船舶登记机关办理抵押权登记；未经登记的，不得对抗第三人。）。
（四）动产物权的公示
1。动产物权的公示方法——占有与交付
动产物权，除法律另有规定外，以占有和交付为其公示方法（关于动产物权的公示方法，近代以来的民法理论莫不将之限定为“交付”，换言之仅认交付为动产物权公示的唯一方法。这种对于动产物权公示方法的认知，现在看来，难谓科学。事实上，除“交付”之外，占有仍是动产物权的另一种更为重要的公示方法。盖占有为交付之前提，无占有，何来交付？而所谓交付，不过为占有之移转。因之动产物权的公示方法宜认为有二：占有与交付。）。此所谓法律另有规定，即指上面提到的以民用航空器、船舶、机动车辆为客体的物权以登记为其公示方法。除这些动产物权外，其他动产物权都以占有和交付为公示方法。
2。占有的公示意义
占有为享有动产物权的公示方法，是权利存在的外衣。所谓占有，指对于物有事实上的管领力的状态。其中，占有人事实上占有其物者，为直接占有，本于一定的法律关系而对于事实上占有其物之人，有返还请求权者，为间接占有。无论直接占有或间接占有，都可以作为享有动产物权的公示手段。
一般而言，占有公示的物权究为何种物权，宜视占有人的意思而定：以所有的意思占有标的物者，其公示的物权为所有权；以行使质权的意思而占有标的物者，其公示的物权为质权；以扣留返还债务人的动产以保障债权实现的意思而占有者，其公示的物权为留置权。另外占有还可以作为享有具有物权性质的债权的公示手段，例如承租人的占有可以作为其享有租赁权的手段，即是一例。至于占有人占有意思的确定，一般认为，在他主占有（以非所有的意思而占有），占有人的占有意思依他主占有人与所有人就他主占有所形成的合意来确定，于占有人的占有究为他主占有抑或自主占有（以所有的意思而占有）不能判明时，通常推定为自主占有（参见李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年12月印刷，第371页。）。
3。交付的公示意义
1交付是让与动产物权的公示方法
交付是让与动产物权的公示方法。交付与登记不同，登记可以作为不动产物权一切变动形式的公示方法，而交付则不能作为动产物权一切变动形式的公示方法，只能作为基于法律行为的让与动产物权的公示方法。此所谓法律行为，包括以让与动产物权为目的的双方法律行为（契约）与单方法律行为（赠与）、诺成法律行为与实践法律行为、有偿法律行为与无偿法律行为等等。所谓让与，包括转让所有权与设定以占有为内容的他物权。
除以上所述外，动产物权的其他变动形式均不以交付为其公示手段。例如基于原始取得和继承取得动产所有权，即不以交付为其公示手段。因为以这些方式取得动产所有权，或者根本不发生交付（如因先占、添附、时效取得方式取得动产所有权），或者交付在其中不具法律意义（如以继承方式取得动产所有权时，交付即不具法律意义）。留置权因是债权人先占有债务人的财产，在债务人到期不履行债务时才发生的，故交付也非取得留置权的公示手段。于此可见，只有基于法律行为让与动产所有权与设定质权时，交付才是动产物权变动的公示手段。其中具有普遍意义的，是动产所有权的让与（李开国：民法学（专题讲座），西南政法大学1995年12月印刷，第372页。）。
2交付与交付方式
交付为动产物权变动的公示方法。惟于现代法制之下，所谓交付，不独包括现实交付，而且也包括观念交付。不过通常所称交付，非有特别说明，大都指现实交付。观念交付，属于非真正的交付，乃占有的观念的移转，是法律为考虑交易上的便利而采取的变通办法，学说称为“交付之替代”。
先考察现实交付。
现实交付，指动产物权之让与人，将其对于动产的现实的直接的支配（管领）力，移转于受让人。易言之，指移转出卖人对于动产的现实的事实管领力于受让人，使受让人得支配（管领）动产。关于动产的事实支配（管领）力是否移转，一般应依交易观念而定。例如赠与某人自行车而交付钥匙，即可认为已为现实交付。另外，构成事实上管领力之移转，尚须有让与人之意思，受让人自行占有标的物的，不构成交付。例如某甲欲出售其狗于某乙，某乙于大路上发现该狗，遂迳牵回，此时狗的占有的事实管领力之移转因非出于让与人的意思，故不构成交付，从而某乙不能取得该狗的所有权（王泽鉴：民法物权（通则？所有权），第113页。）。
值得注意的是，在现代社会，当事人往往假借他人之手而为现实交付。其情形主要有三：一是通过占有辅助人而为交付。例如甲出售其汽车给乙，由甲之司机将汽车交付给乙之司机；二是通过占有媒介关系而为交付。例如甲寄托其马于乙处，出售于丙、约定由甲将该马交给经营马场之丁，代为训练。乙依甲之指示将该马交付于丁时，在丁与丙间成立占有媒介关系，丁为直接占有人，丙为间接占有人；三�
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