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物权法原理-第17部分
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恕Ｋ腥ǚ晒叵档哪谌荩ㄋ腥艘婪ㄏ碛械亩云渌形锝姓加小⑹褂谩⑹找妗⒋Ψ值娜ɡ敕撬腥顺械５亩运腥诵惺顾腥ú挥韪缮妗⒎涟牟蛔魑逦瘛Ｋ腥ǚ晒叵档目吞澹刑逦铩⑻囟ㄎ锛澳承┏『现械奶囟ǹ占洌蘼矸ㄒ越档拇趁穹ǘ嘟腥ǖ目吞褰缍ㄎ刑逦铩⑻囟ㄎ锛澳承┳匀涣Γ占浔慌懦庠谕狻Ｎ┢�19世纪末、20世纪初时，这种情况开始发生变化。学说及实务认为，空间—一土地之“空中”或“地中”，若具备如下要件即可成为所有权（空间所有权）的客体：1独立的经济价值；2排它的支配可能性。参见陈华彬：现代建筑物区分所有权制度研究，法律出版社1995年版，第88页。）。
第三种意义，指所有人对其所有物依法享有的权利。民法为权利法，多从规定权利主体的权利出发来调整平等主体之间的财产关系和人身关系。罗马法以来，近现代民法立法及民法理论，在给所有权下定义时通常都是在这一意义上使用所有权概念的（参见彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年舨，第215页。）。
以下所述，非有特别说明，均系主要从这三种意义上使用所有权一词，此一点于此一并加以说明。
一、所有权的概念
1。具体列举主义与抽象概括主义
在历史渊源上，无论作为民法制度抑或民事权利的所有权，其历史莫不可以溯及到古罗马法时代，并在那里找到它的最初的理念。
古罗马法最早将“所有权”一词指称为“dominium”，意谓所有人对物的“统治”、“管辖”及“控制”。但鉴于该词未有充分的技术性且同时被用来指称“家父”的“一般权力”，及任何主体对权利的“拥有”，未臻精确。因此及至帝国后期，所有权遂被改称为‘proprietas”，并作为拥有最高性权利的技术性术语而对应于“ususfructus”（用益权）一词加以使用（黄风译：罗马法教科书，中国政法大学出版社1992年版，第196页。）。大抵于公元前2世纪，罗马法所有权概念即被正式确立下来（王泽鉴：民法物权（通则？所有权），第127页。）。
按照罗马法，所有权为所有人于事实及法律的可能范围内，得对所有物行使的最完全、最绝对的权利。就积极方面而言，所有人不仅在所有物上有为各种行为之权，而且亦有不为行为之权，如任土地荒芜而不事耕作，任奴隶病死而不予医治等等；就消极方面言，所有人则有禁止他人对所有物为任何行为之权。至于所有权之内容，则认为包括三种“权利”：使用权（jus或usus）、收益权jusfruendi或fructus及处分权（jusabutendi或abusus）（陈朝壁：罗马法原理，＇台＇商务印书馆1979年第3版，第269页以下。另外，有学者将罗马法上的所有权概括为“对物最一般的实际主宰或潜在主宰”，实质仍无非在强调所有权的浑一性和完整性。参见（意）彼德罗？彭梵德著前揭书，第194页。）。由此出发，所有权遂被解为具有绝对性、除外性及永久性三项特质。在避开罗马法所有权内容所蕴含的权利本位及个人本位的精神实质不论的前提下，仅从形式的角度考察，可以看到，罗马法是采抽象、概括的法技术对所有权予以定义的，民法史将这种定义方法称为“抽象概括主义”。13世纪时，关于所有权定义的这种抽象概括主义为意大利注释法学派大师bartolus氏所继受并发扬光大。他写道：“所有权者，除法律禁止外，得对有体物享有不受限制的处分的权利”（转引自王泽鉴：民法物权（通则？所有权），第127页。）。
但是，于封建主义制度日趋式微，资本主义制度成立之后，各国为适应资本主义市场经济的发展需要而陆续编纂完成的近代民法典对于所有权之定义却未出现完全沿袭罗马法以抽象概括主义方式定义所有权涵义的一边倒的状况。除德国因有大规模的罗马法继受运动致其民法典第903条仍依抽象概括主义方式定义所有权外，大陆法系的法国法系国家，以法国民法典为代表的民法立法对于所有权涵义之界定则走上了～条与抽象概括主义完全相反的“具体列举主义”道路。法国民法典第544条规定：“所有权是对于所有物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利”。日本1898年民法典，虽着重参考了德国民法第一草案，但关于所有权的定义则采取了法国民法典具体列举主义的立法立场。第206条规定：“所有权系所有人于法令限制范围内，有自由使用、收益及处分所有物的权利”。我国1929年…1931年公布迄今仍适用于台湾地区的旧中国民法第765条，以及我国现行民法通则第71条，关于所有权的定义，也都采取了具体列举主义的立法立场。
1804年法国民法典，开启了近代民法法典化编纂运动之先河，其后进行民法典编纂运动的大陆法系国家大多以之为楷模来规定所有权的定义。关于所有权定义的具体列举主义由此为多数国家的民法立法所采取，以致于一个相当长的历史时期，具体列举主义坚如磐石地占据了事实上的主导地位，而成为民法理论上的通说。
但是，大略从1850年代开始，以具体列举主义界定所有权涵义的一边倒状况，开始受到学者的批判，继之遂出现了主张变更现行主义，而改采抽象概括主义的学术思潮。这种思潮认为，以具体列举主义界定所有权之涵义，势将产生下列弊害故应予以摒弃：
其一，混淆了所有权本身与所有权之作用（所有权产生的效果）的界线。换言之，占有、使用、收益、处分乃是所有权作用的结果（或表现），这些权能之总和并非所有权本身，将所有权本身与所有权作用之结果等量齐观，显非妥当。
其二，依具体列举主义，占有、使用、收益、处分系所有权成立的必要要素，因而欠缺其中任一要素都将使所有权不成其为所有权，所有人不成其为所有人。然而这一结论无法解释所有人之所有权与占有使用收益权、乃至决定财产命运的处分权相分离时，缘何所有人不丧失其所有权的问题。例如，在财产出租的场合，租赁物之所有人并不因承租人就租赁物享有占有使用权而丧失其所有权。毫无疑义，欲解明此种现象，非舍弃所有权之具体列举主义，而转而求助于所有权之抽象概括主义不可。
抽象概括主义认为，所有权绝不是占有、使用、收益及处分等诸权能的简单相加，而是一种一般的支配权。这种支配权是法律为保护所有人对特定财产之利益而赋予所有人的特定的法律上之力。所有人依此法律上之力，不仅有直接支配标的物的排他性权利，而且也可享受所有物的特定利益（郑玉波：民法总则，三民书局1979年版，第44页）。日本学者石田文次郎与久保木康晴先生在民法物权论与最新物权法里写道：“占有、使用、收益及处分系由所有权所派生，非为所有权之本体，所有权之中心为单一的支配力”（＇日＇石田文次郎：物权法论，有斐阁1937年版，第377页），“所有人对于所有物之独占性支配权乃是所有权最本质的属性，是所有权的核心和灵魂”，所有人就所有物予以占有、使用、收益和处分，仅为所有人行使其支配权的直接表现。我国民法学者曹杰先生和史尚宽先生亦表述了与石田和木城两先生近乎同一的见解。曹杰先生指出，“列举主义不但以所有权之本体与所有权之作用（所有权之权能）混为一谈，且亦涉于繁难，盖举所有权之作用（即所有权之权能）纲罗之而无遗漏乃一至难之事”（曹杰：中国民法物权论，第36页）。史尚宽先生认为，所有权并不是“物之使用、收益、处分权能之总和”（史尚宽：物权法论，第56页）。我国大陆民法学者佟柔先生也曾指出，“所有权并不是其各项权能的简单相加，所有权的权能或内容只是实现所有权的手段，或称所有权的作用”（中国法学会民法经济法研究会1989年年会论文选辑，第9页；转引自彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第216页。）。于此可见，认所有权为所有人对于物之一种支配权的学说，已成现今学者之通说。由于这一通说的形成，关于所有权涵义的定义主义也非随之变更不可。应当肯定，抽象概括主义，乃是现代各国民法关于所有权涵义的基本定义主义。
2，所有权的概念
基于以上分析，并立足于抽象概括主义的思维方式，所有权之概念似可定义如下：所有权，指在法令限制范围内，对于所有物为全面的支配的物权。依此定义，所有权具有以下各种性质：
1全面性
所有权的全面性，又称完全性。所有人对于所有物，于法令限制范围内，得为全面的概括的占有、使用、收益及处分。所有权为一切定限物权之基础。定限物权，如地上权、典权、地役权等用益物权，与抵押权、质权及留置权等担保物权仅限于某一方面或某数方面对于标的物为支配，而不能如同所有人，对于所有物得为全面的支配。故所有权称为全面的支配权，其他定限物权称为一面的支配权（姚瑞光：民法物权论，（台＇海宇文化事业有限公司1995年印刷，第42页。）。质言之，所有权为所有人对于标的物的使用价值与交换价值之全部予以全面性支配的权利。定限物权为所有权所派生，无所有权也就无定限物权。因而，所有权君临于全部定限物权之上。
在此有必要提及与所有权的全面支配性和定限物权的一面支配性有关联的分割所有权问题。在中世纪的德国，有所谓分割所有权之存在。即将所有权作质的分割而为二：上级所有权entum与下级所有权untereigentum。前者为纳贡征收权，后者为耕作或其他用益之权利。二者并存于同一块土地之上，得分别自由让与或继承，且无从属关系。这种带有浓厚封建色彩的分割所有权制度，与对标的物为全面支配的近代所有权制度，并不相容，因而近代伊始，分割所有权制度即被摒弃。在日本的德川时代，也曾出现过与德国上级所有权和下级所有权相类似的制度，史称“底土权”与“上土权”制度。但这一制度于德川时代寿终正寝之后不久即遭判例否定而被废止。在我国旧时代，社会生活的惯性上亦有所谓“一田两主”制度（双重所有权）。依此制度，将一块土地分为上、下两层，上者为“上地”，称为“田皮”、“田面”、“皮业”或“小业”，下者为“底地”，称为“田根”、“田骨”、“骨业”或“大业”等等。此外在我国福建漳州一带，还曾存在过“一田三主制”制度，此种制度与分割所有权同其性质，不过迄今已成绝迹。
2整体性
又称“浑一性”、“单一性”或“统一的支配力”。指所有权系所有人对于标的物有统一的支配力，而非仅为占有、使用、收益及处分等各种权能的量的总和。换言之，所有权乃是一个整体性的权利，不能谓集合占有、使用、收益、处分各种权能，即成为所有权。所有权的整体性特征决定了所有权本身不得在内容或时间上加以分割。于所有权上设定用益物权或担保物权，非属于让与所有权之一部，而是依创设行为创设一个新的独立的物权；于保留所有权买卖，双方约定价金全部清偿前，出卖人仍保留所有权时，买卖标的物的所有权并不随每期价金之支付而发生移转，买受人纵使已支付99qo的价金，标的物所有权此时仍旧归属出卖人，买受人所取得者，仅为对于所有权的期待权。
3弹力性
又称归一性soliditat。所有权既然具有整体性，则其内容即可自由伸缩。例如所有人于其土地上设定地上权于他人后，即须受该地上权之束缚。但该地上权一旦消灭，则所有权便随即恢复其圆满状态。所谓皮球压之则陷，脱之则圆，正是所有权弹力性之形象说明。因此，契约内容如违反所有权的弹力性时，其约定为无效。例如于房屋赠与契约，约定永远禁止对于因受赠而取得所有权的房屋加以处分的，其禁止之约定为无效。须说明的是，二战以来，由于强化利用权、提升利用权人法律地位之结果，使所有权之弹力性有徒具其名之势，以至某些国家如日本等，发生了物之利用人压迫物之所有人的社会问题。
4恒久性
又称永久存续性，指所有权不罹于时效而消灭，也不得预定其存续期间。所有权除因标的物灭失、取得时效、所有人抛弃及其他事由而消灭外，以永久存续为其本质（＇日＇久保目康晴：最新物权法，第142…143页。）。故当事人不得依契约限定所有权的存续期间，有关永久禁止所有物处分的特约无效。但是，此不防碍以所有权之处分为目的的法律行为可以附条件或附期限。
5近代所有权具有观念性
近代以来，作为民事权利之一种的所有权具有观念性。所谓所有权的观念性，指所有权系观念的存在，而不以对所有物的现实支配为必要。所有人即使现实并不直接支配标的物，其就标的物仍得享有所有权。
第28章 所有权通说（2）（）
前面已经提到，于人类的前资本主义时代，所有人对标的物之享有所有权，须以对标的物为直接占有为前提。换言之，占有与所有不可分离，所有人之对标的物无占有，也就对标的物无所有权，占有标的物者推定其为物之所有人。此种情形于各国封建时代最为明显。因于封建时代，以物权为中心的静态生活成为社会经济生活的主流，物之利用关系与所有关系通常属于一致，劳动者既是生产的手段，亦为生产的主体，纵使偶尔利用他人从事生产，也是建立于身份关系的基础之上。此以中世纪日耳曼社会中的村落共同体与其构成员之间的关系为其典范。在中世纪之日耳曼，所有人以家长、领主、主人或师傅之身份，分别对其家属、农奴、奴仆或学徒予以支配，家属等人成为支配的客体。但自1789年法国资产阶级大革命后，封建的身份关系被荡涤，人人生而平等并有其独立的人格，且在“利己心”self…is这一“看不见的手”的支配之下倾力谋求财富，积聚资本，结果促进资本主义经济的飞速发展。在这种形势下，财富的最大化利用与增值问题，遂日益成为社会经济发展的一项重要课题。而要达成这一目的，并非财货的所有人自己独占使用其财产所能奏效，相反唯有将财货交由他人使用始能竞其功。于是，所有权的内容不得不被分化，物之使用价值以使用权或利用权的形态归属物之利用人，所有人则从中获取收益或对价（如租金等）；物之交换价值则以担保权形态归属担保权人，所有人则借此取得信用，获得融资。对于所有人放弃标的物的现实支配，转而收取对价或获取金钱融资的价值利益的现象，学说称之为所有权的价值化、观念化，抑或所有权的观念性或价值性。唯近代史上，所有权之所以具有观念性，则是由当时的社会经济基础条件铸成的。
其一，观念性的经济构造。近代所有权的客体虽然一般都为有体物，但客体的物质有体性，仅是作为所有权客体的单纯现象形态，其本质乃是观念上的价值。因为市场经济条件下，一般之物均带有商品的性质，而商品系以价值加以衡量。所有权客体价值化之极端即为货币，但货币本身的价值极其微小，其价值乃在于交换价值。故货币所有权不过是价值所有权，其所有的实体不过是观念的产物而已。
其二，观念性的社会构造。近代所有权标的物之本质为价值的观念性。之所以如此，系源于现实的社会构造本身具有的观念性。资本主义生产，是建立于大规模的分工合作基础之上的社会化大生产，所有权的生产过程由此变成社会化，作为其标的物的生产物即成为商品，而大量在社会中流通。所有权此时已非单纯的私的性质，而是具有社会的性质。
其三，观念性的政治构造。政治上，近代所有权之保障，不是由所有人各依实力为之，相反是由国家依公权力及设立公权力机关为之。因为所有权乃市民社会存续的首要前提，社会全体均应尊重及给予保障。所以，市民社会所构造的国家，必须以公权力对所有权予以保障。例如宪法之对私有财产权的保护，刑法之对财产权的保护，以及民法之对所有权的物上请求权的保护等等｛＇日＇川岛武宜：所有权法的理论，第102…122页；转引自谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年版，第14页注释5。｝。
二、所有权的社会作用
上文已经提到，所有权为现代社会至为重要的法律制度之一。之所以如此，系出于所有权具有的社会作用所使然。而关于所有权的社会作用，自古以来人们即有清楚的认识。我国古代著名法家人物商鞅说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也，夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也，故名分未定，尧舜禹汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贫盗不取”。在此，商鞅将所有权的功能归结为“定名分、防争夺”，表明他对所有权的本质及功能已有较清楚的认识。我国古代著名学者苟子在论及“礼”时，也表达了与商鞅相近似的见解。他说：“礼起子何也？生而有欲，欲而不得，则不能无求，求则无度量分界，则不能不争，争则乱，乱则穷，先王恶其乱也，故制礼义以分之，以养人之欲，给人以求，使欲必不穷乎物，物必不屈于欲，两者相持而长，是礼之所起也”。可见，在萄子看来，“礼”（广义之法律）乃是定分止争的工具。因为人欲无穷而财富有限，如不设法以定其分界，则势必争夺不已，致社会生活不能维持。有鉴于此，人类遂发明“所有权”，以定物质之归属，以明人己之分界，因之相安无事，而共谋社会生活的发展，从而最终推进人类社会的进步郑玉波：民法物权，第48页。。
关于所有权的社会作用，首先可以肯定的是，它是关于财产的归属关系的制度。就社会财产之归属关系予以调整，是所有权制度的一项最为重要的功能。而财产之归属关系，尤其是重要财产（如土地及其他重要生产资料）的归属关系如何，不仅直接决定着一个国家的基本经济制度，同时也间接决定着一个国家的基本政治制度；就个人而言，将一定财产据为己有，供作生产和生活之用，更是维系其生存与发展的必要前提。正因为如此，人类社会自从有了国家和法律以后，财产的归属关系也就一直成为法律规定和调整的重要对象，所有人对于物之占有关系也就因之受到国家公权力的强力保护。法律规定和调整财产归属关系的总和，即形成所有权制度。在现代社会，由于有关财产归属关系的所有权制度的建立，所有权制度不独已成为一个国家经济体制的基石，而且也已成为个人人格独立与社会伦理健全发展之基石，具有至为重要的社会作用。
1。财产所有权制度，成为支撑一个国家市场经济体制的基石近现代国家，是建立于财产私有和社会分工基础之上的市场经济国家，在这里，生产手段与生产物的私的所有获得广泛承认。各生产者自由地进行生产活动从而生产出生产物（商品），然后以货币为媒介与他人的劳动成果——商品进行交易。这种情形周而复始进行之结果，就使社会的生产在获得持续性进行的同时，社会的新陈代谢，尤其是社会成员的生存也获得了保障。这一切由于是建立在个人私有财产基础之上的，因而财产的私的所有也就由此而成为一个社会的基础＇日＇舟桥谆一：物权法，有斐阁1960年版，第337页。。近现代各国宪法立法、民法立法大都明定私有财产神圣不可侵犯，即在明揭斯旨。
2。财产所有权制度为现代私法秩序之基本，所有权人于一定界限内对于所有物享有完全的支配权
民法所有权制度，为私有财产或财产的私的所有的法律表现。因为欲维持一个社会之存在，非使以私的所有为基础的生产与交换过程获得顺利进行不可。近代以来，各国政府正在于承担了市场经济的和平的保障者的任务。即经由法院之裁判而保障社会生产与社会交换的顺利进行。而法院用以裁判的直接规则便是作为裁判规范的私法（民法）。这样一来，私法（尤其是民法）所确立的所有权制度亦就作为对私的所有予以保护的手段而固定下来。所谓所有权为私的所有的法的表现，其意义正在于此。
3。与契约相结合，私的所有权制度的社会功能得以充分发挥自近代伊始，由于契约制度与契约观念大兴，私的所有权制度遂与之发生合流，结果使私的所有权制度的机能得以充分展现。近代资本主义的发展史表明，正是由于作为生产手段的所有权与购买原材料、雇佣劳动者之契约关系和出卖其生产物的契约关系之结合；土地所有权与�
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