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物权法原理-第18部分
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4。所有权制度与人格伦理
所有权为近现代社会经济结构与社会秩序的基石。社会成员的个人人格的自我实现与发展，也必须有其可以自由支配的物质。因为，所有权为个人自主、独立的前提，任何法律人格之建立无不建立于所有权之上。无所有权也就无所谓人格。同时，所有权制度由于旨在保障个人对社会财富之拥有，因而其结果更可激发个人对财富的追求，由此促进整个社会财富总量的增长。个人财富之增长，反过来又必将促进个人的全面发展，进而最终促成民主社会的真正形成。关于此，日本学者戒能通孝著所有权第6集（日本评论社1977年版第250页以下）里作有详尽论述，值得一读。
所有权制度固会使人“自私”、“利已”，但同时也会唤醒所有人对家庭、后代的关怀及对社会的回馈。因之，确认并切实保护所有权制度，实具有重大的社会意义王泽鉴：民法物权（通则？所有权），＇台＇1992年版，第130页。。
（第二节所有权的变迁与演进史考察
关于所有权问题，马克思曾精辟地指出：“在每个历史时代中所有权以各种不同的方式、在完全不同的社会关系下面发展着。”马克思恩格斯选集第1卷，第144页。据此可见，所有权并非属于逻辑的范畴，而是属于历史的范畴。研究表明，自所有权肇端以来，所有权观念与制度迄今已经历了漫长而复杂的历史变迁。为深入理解和把握现代所有权观念与制度，我们有必要就所有权在历史上所经历的这些变迁加以考察，这是我们现今研究所有权问题时不可或缺的重要一环。
一、所有权权源的变迁与演进的学说史
在物权法史上，关于所有权何以发生和何以存在的问题，学说称为所有权的权源问题。对于这一问题，无论欧陆学者还是东方各国学者都曾进行过许多积极有益的探索，并由此形成了诸多见仁见智的学说。考察这些学说的基本内容，是我们研究所有权权源的变迁及其演进史的一项重要工作，也唯有如此，才使得我们对于所有权问题的研究从一开始就站在了历史的出发点上。
1。神授说thetheisticeptionofproperty。认为地球系由神所授与，因而人类对于地球上之一切，自得各有其所有权。此为旧时的学说。因人智未开之时，凡不可知者，皆归诸神意，法律自亦不例外。但作为物权的所有权乃人事而非神事，因此该说之不当，乃不言自明。
2。先占说theoccupationtheory。又称占据权说，最早滥觞于古罗马时代，其后为荷兰学者格老秀斯所倡。其要旨谓：太古之世，混混噩噩，穴处饮血，万物未有定主，若某人以其意思与体力对某物加以先占，则该人对该物即产生“特别关系”。基此“特别关系”，他人遂不得对该物加以侵夺，所有权由此肇端。此说对于某些物如无主物之所有权的发生原因或能说明，但对于一切物的所有权之发生原因却显不能说明，亦即关于社会何以承认私有财产制度之理由，此说尚不能充分道出。同时，人们取得所有权，并不以先占为限，他如依让与、继承等方法也能取得其所有权，故此说之欠周到，实昭然若揭郑玉波：民法物权，（台＇三民书局1995年版，第52页。。
3。劳力说thelabourtheoyg，又称劳动说，为英国学者洛克joholocke所倡。其目的在于破自然说之简而医先占说之陋。认为个人以其劳作所加之物，则该个人对该物即有所有权，换言之劳力即所有权存在之基础。18世纪末期，英国经济学家亚当斯密创自由贸易论，大抵也从此说。
4。自然权说（thenaturalrightstheory）。又称天赋说。认为所有权乃自然权，即自然法上的权利，其基于天赋而与生俱来，因此为天赋人权之一部分，任何人不得剥夺。此说曾一度兴盛，但迄今已随旧自然法学说之衰微而同趋衰微。此说之不足，在于不能解明何以有些人竟可拥有多量的所有权，而一些人则甚少拥有或全然未有所有权之原因。概言之，不能说明所有权存在的正当理由。
5。社会说thesocialtheory。为德国法理学者拉德布鲁赫（radbruch，gustav1878…1949年）所倡。认为所有权之根据不宜仅从个人主义利益中去寻求，而应向社会公共福利上着想。换言之，对所有权之归属与行使，应分别把握，所有权之归属虽不妨属于个人，但其行使则应顾及社会公益而不得恣意妄为。进而言之，个人所有权为一种附有条件并可以限制的权利，其应为公益而存在，所谓所有权神圣不可侵犯纯属幻想（郑玉渡：民法物权，（台＇三民书局1995年版，第52页。）。与此说相类者，为法国学者狄骥氏倡导的社会连带说。民法史上，因社会说与社会连带说之登场，最终促成了近代民法由权利本位进到社会本位。
6。法定说（thelegaltheory）。认为所有权因法律之发生而发生，因法律之消灭丽消灭，故所有权乃法律之产物。此说仅能解决所有权依何而成立的问题，对于何以承认所有权的问题，则仍未解决。换言之，仅能说明所有权成立的原因，而不能说明所有权存在的正当理由。对于论究所有权存在之当否问题，并无什么参考价值（郑玉波：民法物权，＇台＇三民书局1995年版，第51页。）。
第29章 所有权通说（3）（）
以上各说，虽均未臻完善、精确，但于所有权演进的历史长河中，它们却始终互生影响，相得益彰，各具时代意义，并由此促成近现代所有权观念与制度的形成。就影响而论，当推自然权说（天赋说），其不仅成为美国独立运动与法国大革命之导因（谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年初版，第134页），而且更对近代民主国家之宪政运动与民法立法运动产生了深远的影响。美国独立宣言与法国人权宣言（第17条）明示所有权为神圣不可侵犯的权利，便是明证。这些宣示嗣后成为欧陆各国进行民法典编纂时的一项基本原则，即所有权绝对原则。基此所有权绝对性原则，国家对于个人之所有权不仅不得侵犯或任意剥夺，而且个人对其所有物之占有、使用、收益乃至处分也有绝对的自由，而不受任意干涉。否则，所有人即可依物上请求权制度加以抵抗（谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年初版，第134页。）。此近代的绝对的所有权制度，在将此前封建的具有种种人身关系的财产制度荡涤得千干净净的同时（谢怀栻：大陆法国家民法典研究（法国），载外国法译评1994年第3期，第5页。），也对近代各国社会经济的繁荣昌盛，以及自由、民主、法制国家的建立奠定了财产法的基石。总之，所有权绝对原则，不仅是19世纪自由资本主义发展之原动力与催化剂，而且也仍然是现代民主社会与市场经济国家之主要经济架构与法的基石。
二、所有权观念与制度的变迁
关于所有权观念与制度的变迁，虽然因各民族历史、文化及社会结构的差异而很难作出统一论断，但大体言之，其一般经历了从第一时期的“财产共有制”进到第二时期的“个人所有制”的发展过程。易言之，各民族的一切所有权制度大都始于财产的共有，此已为现代各国学者所认同。而所谓共有，又有村落共有与家庭共有两种形态。关于共有的变迁的轨迹是从村落共有到家庭共有抑或相反，学说分歧甚大，未获定论。但可以肯定的是，古代之时，人口稀少，土地辽阔，一些部落基于共同畜牧或兴修水利的需要而首先产生了共同拥有一定地域的现象。在此外的地域，则一般由夫妇、亲子构成团体，各自分散聚居于相隔较远或较近的地区，并在就近的土地上从事耕作，维持生计。因此一般而论，共有系由村落共有进到家族共有（＇日＇久保木康晴：最新物权法，株式会社芦书房1990年版，第136页。）。当然，此所谓共有，仅指对土地不动产的共有，而动产如食器、衣物等则由个人拥有，属于“个人所有制”的范围。基于这些缘由，学者遂将古代财产占有的结构状况描绘成财产共有与个人所有并存的格局，即土地实行共有制，动产实行个人所有制（马克思恩格斯全集第46卷（上），第491页。）。但不管怎样，在此之时，人们仍不知所有权为何物，他们仅把对土地的共有与对动产的个人所有“看作是与他自身的存在一起产生的前提”（＇日＇久保木康晴：最新物权法，株式会社芦书房1990年版，第136页。）。以后又经过长时期的演变，随着私有观念、私有制及国家的产生，法律相伴而生，统治阶级在以法律确立共有制度的同时，财产的私的所有权制度也就随而产生。自此，包括动产、不动产在内的财产所有权法律制度遂应运而生了。
（一）比较法上的两种所有权观念与制度
如所周知，法制史上，欧陆各国早期曾经存在过两种具有代表性的、典型的所有权观念与制度——罗马法与日耳法所有权观念与制度。饶有趣味的是，这两种所有权观念与制度无论是在构造还是内容上均互为对立，恰成对照。近现代所有权的发展史表明，正是这两种有着不同结构、内容并蕴含不同理念的所有权制度，对于19世纪以来人类社会的法律生活产生了重要影响，以至使所有权先后经历了由个人所有权到社会所有权，复由社会所有权到个人与社会协调发展的所有权的发展过程。
1。罗马法所有权观念与制度
据研究，在罗马古法时代，具有全面性、整体性性质的所有权制度还不存在，此间法律仅承认以家族为单位的所有权制度。以后，随着罗马“古代资本主义”经济的次第发展，建立于以家长为中心的个人主义原理之上的、具有全面性和整体性性质的所有权概念才得以建立（＇日＇川井健：所有权，载川岛武宜编辑：注释民法（7），第225页。）。此即现代学者所称的罗马法所有权观念与制度。罗马法所有权观念与制度具有以下法律特征：
第一，所有权为一种完全的物权性权利，所有人得对标的物为自由的占有、使用、收益及处分。
第二，所有权为所有人对于物的单一的、一般的抽象性支配权利，其内容恒定，不因时间、地点之不同而生差异。权利人虽可于所有物上设定他物权，但该他物权一旦被除去，则所有权便立即回复其原来的圆满状态。
第三，所有权的分割为量的分割，分割后的所有权与分割前的所有权同其性质，仅范围有所不同。
第四，所有权观念，与制度带有浓厚的个人主义色彩，作为市民法上的权利之一，所有权纯为一种私法上的权利，绝不受个人身份之影响。
由上可见，罗马法所有权纯为一种权利人对于标的物的全而的支配权。基于事实的需要，所有权虽可因他物权之没定丽受限制或变成“虚空”，但此限制一旦除去，所有权便立即回复其固有的圆满状态。对此罗马古典法学家写道：他人的用益权终了时，其权能即复归所有权内，空虚所有权于是成为完全权利（郑玉波：民法物权，＇台＇三民书局1995年版，第48页。）。
罗马法所有权之所以具有以上特征，其根本原因乃源于罗马“古代资本主义”的经济结构所使然，易言之，是由当时罗马高度发达的简单商品生产的经济基础条件所决定的。罗马法所确立的绝对的、自由的、独立的所有权观念与制度，正是当时罗马简单商晶经济于法律上的反映。对此恩格斯曾鞭辟入里、一针见血地指出：
罗马法以它对于简单商品所有者的一切本质的法律关系所作的无比明确的规定，建立了商品生产者社会的第一个世界性法律。此所谓商品生产者的切本质的法律关系，即指以所有权绝对性为中心的商品所有者与生产者之间，以及它们相互之间的法律上的债权债务关系。
2。日耳曼法所有权观念与制度
在欧洲大陆，较罗马法所有权制度稍晚发生，尔后对后世各国所有权制度产生了深远影响的，是德国日耳曼法所有权观念与制度。在德国历史上，公元5世纪至10世纪法兰克时代以前的历史通常被定为日耳曼时代。在此时代，由于统一的国家与完整意义上的成文法均不存在，因而构成日耳曼法的主要内容为习惯，相应地，司法裁判的准则也就为习惯法与法律感情（＇日＇山田晟：德意志法概论2，有斐阁1987年版，第3页。）。
从总体上看，日耳曼法的物权观念与物权制度并不发达，甚至近现代意义上的所有权概念也未真正形成，有关物之归属与利用的关系委之占有gewere法体系予以调整。在此占有（gewere）法体系之下，占有与本权为一个不可分的结合体，由占有之一面观之固为占有，但就另一面观之则为本权。因此之故，于日耳曼法体系下，始终不存在离开对物的现实支配或占有而成立的本权。人对物之享有所有权，须以该人就标的物有实际的占有为其表征，学说称为“权利的外衣”，否则该人对标的物即无所有权。此反映于动产物权的交易上，即是以移转标的物之占有作为物权变动的生效要件。
较之罗马法，日耳曼法所有权制度与观念具有下列特征：
1社会的、封建的身份关系浸透于物权关系的各个方面。例如，土地所有权的内容既有财产权、利用权，也有身份权和领主对农奴的支配权。
2从具体的事实关系出发，依财产利用的不同形态而承认各种权利。例如，于同一块土地上，既承认有所谓“上级所有权”，同时也承认有所谓“下级所有权”。
3无所有权与他物权之分别，各种权利都具有同样的效力，只在权利内容上有或多或少的不同。
4占有与“本权”未作明确区分。对占有的保护即是对“权利”的保护，物权变动，以移转标的物之占有为必要。
5数人就同一标的物可以有不同内容的物权。在此场合，所有权发生“质”的分割。即把作为所有权内容的管理、使用、收益及处分等权能，分别交由不同的人享有，分割的所有权与不分割的所有权，性质完全不同（张俊浩主编：民法学，中国政法大学出版社1991版，第344页。）。
6所有权具有浓厚的团体主义和身份关系的色彩，并具有公法的因素。
（二）我国近代以前的所有权观念与制度
我国古代社会，将财产区分为“动产”与“不动产”，可见那时也有所谓动产与不动产所有权之制度，只是名称稍有不同而已。按照我国古代法，动产被称之为“物”、“财”、“财物”或“资财”，其所有人称“财主”或“物主”；不动产则以“产”、“业”或“产业”称之，其所有人则称为“业主”或“产主”。因在古代社会，我国系以农立国，农业是整个社会最具决定性的生产部门，故作为不动产的土地最受重视。虽然“普天之下，莫非王土”的观念曾长期支配我国的土地制度，但自秦废井田、开阡陌始，土地的私的所有权制度便得以产生。其后唐朝实行“均田”与“限田”制度，也同样承认土地私有制度。唐德宗以后，均田制遭到失败，土地私有制得以完全确立。此外，在我国古代社会，土地所有权带有公法或身份关系色彩的事例亦所在多有。如王侯受封之土地，唐朝对亲王以下之大小官吏所授予的所谓“官人永业田”，清代皇室之官庄，等等，皆无不带有公法或身份法之色彩。至此可以推断，我国近代以前的所有权观念与制度，异于罗马法所有权观念与制度，而类似于日耳曼法的所有权观念与制度（以上材料引自谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年版，第137…138页。此外赵冈、陈钟毅：中国土地制度史，王文甲：中国土地制度史里也均有分析与介绍，可资参考。）。
（三）近代所有权观念与制度的变迁
以1640年英国资产阶级革命为标志，人类社会的历史大抵迈入了近代历史时期。近代历史时期，是人类社会的一个相当特殊、相当重要的历史时期。在此时期，所有权制度与观念追随社会生活的发展变化而先后经历了重大的变迁。即先由个人的所有权观念与制度到社会的所有权观念与制度，再由社会的所有权观念与制度到个人与社会相调和的所有权观念与制度，以下逐一加以考察。
1。个人的所有权观念与制度
近代时期的个人所有权观念与制度，究其实质，乃是罗马法所有权观念与制度在近代法上的复兴与再现。公元476年，西罗马帝国灭亡，标志奴隶制度在西欧基本结束，而开始进入封建社会。
于原西罗马帝国统治的地区，罗马法遂渐次被封建法所取代。此后，在经历了中世纪近一千余年漫长而又黑暗的宗教神学统治之后，西欧政治法律思想史终于迎来了新的曙光。伴随近代资本主义生产关系的萌芽与发展，特别是经过10…16世纪新兴资产阶级，以及他们的代表……人文主义者，所进行的文艺复兴运动和宗教改革运动的洗礼，及罗马法复兴运动的推动，新兴的资产阶级法学世界观终于冲破了宗教神学思想的牢笼，应运而生了。新的资产阶级法学世界观，揭开了基督教会蒙在人们身上的神秘外衣，提出了以人为本，以人权代替神权，以国家代替教会，以民主与法制代替封建主义与宗教专制统治的新思想（周长龄：法律的起源，中国人民公安大学出版社1997年版，第36页。）。于是造成个人主义思潮发达，天赋人权之说甚嚣尘上。关于所有权，认为系与生俱来的、上天赋予所有人对财货予以绝对支配的权利。在这种氛围之下，罗马法所有权观念与制度遂重新崛起，并一跃而成为欧陆社会的主要法律思潮，此即近代法上的“个人所有权”观念，表现于民法上即个人的所有权制度（温丰文：现代社会土地所有权理论之发展，五南图书出版公司1984年版，第14页。）。1789年8月26日法国人权宣言第17条：“所有权为不可侵犯的神圣权利，非经合理证明确为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺”，便是关于这种个人主义所有权的典范性规定。15年之后的1804年，法国颁行民法典时，进一步重申了这一制度。其第544条规定：“所有权为以最绝对的方法法deiamanleyelaplusabsolue，收益、处分物的权利”。
在德国，个人主义所有权制度之为立法所明定，最早源于1888年公布的民法典第一草案。第849条规定，所有权为一种“恣意德nachwillkiiy”地使用、收益、及处分物的权利。“土地所有人的权利，扩至于地表之上空及底部”。嗣后该草案虽因遭受各方反对而成废案，但1896年德国民法典物权编关于所有权制度的规定及其精神，则仍是以该草案的个人主义所有权思想为基础而建构起来的（近代个人所有权的特质，概而言之有三项：绝对性、私的性质与观念性。关于此，＇日＇川岛武宜：所有权法的理论（岩波书店1987年版）第25页以下作有详尽论述。）。
日本近代个人主义所有权制度之确立，则为最近百年之事。
1868年日本大政官发布封建土地解放令，宣布个人现实所持有的土地属于私有。明治中期，日本为变法图强，积极效仿德、法两国从事法典编纂。1890年旧民法仿法国民法典，1896年新民法因着重参考、继受了德国民法典的立法精神，故这两部民法典关于所有权制度的规定莫不渗透了个人主义的所有权思想。至于明治宪法，因系效仿法国人权宣言而来，故第72条也明确规定所有权不可侵犯原则。可见日本的个人主义所有权思想，于明治中期之时即已于法典之内表现无遗（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，＇台＇五南图书出版公司1984年版，第15页。）。
综合上述我们可以看到，在人类的近代史舞台上，个人主义的所有权观念与制度系发轫予17、18世纪欧陆社会勃兴的自然法思想，而风行于18、19世纪之德、法、日等主要大陆法系国家。由于个人主义所有权制度的建立，使此前与身份关系有着千丝万缕的联系的封建财产所有权制度遭受了彻底的荡涤，从而为资本主义民主、法治国家之建立铺平了道路。但是，物极必反，器满则倾，这种个人主义的所有权制度发展之极至，却酿成了所有权人为了个人一已之私益，而不惜毁坏社会生存进化，甚或仅为个人芝麻小利，而�
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