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物权法原理-第19部分
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2。社会的所有权观念
第30章 所有权通说（4）（）
欧陆各国在经历了近两个世纪的自由资本主义的发展时期之后，终于在19世纪末、20世纪初步入了资本主义的垄断时期。在此前的自由资本主义时期，国家因坚持实行所有权绝对原则，并赋予所有权以绝对性、优越性及强大性效力，结果造成社会财富日益集中于少数人之手，使贫富悬殊、劳资对立与社会财富不能尽其用等问题纷至沓来，并有愈演愈烈之势。在这种背景下，唯有对个人主义的所有权制度严加检讨，方能因应这一严峻的社会经济情事。
此间流行的社会思潮于是认为，基于人的本性，所有权虽宜由个人把握和拥有，但是，个人行使所有权时，则必须合于国家社会的公共利益。亦即，所有权必须为增进人类的共同需要和幸福而存在。
此一思想，学说称为社会主义的或团体主义的所有权思想，奠基于此种所有权思想之上的所有权制度，称为社会主义或团体主义的所有权制度。
在20世纪以后的德国，首倡社会主义的所有权思想的第一人，是著名的民法学者耶林rudolphvonjhering，1818…1892。他在法律的目的一书中指出：所有权行使之目的，不独应为个人的利益，同时也应为社会的利益，因此现今应以“社会的所有权”制度取代“个人的所有权”制度。其后，学者基尔克ottofriedngierke，1841…1921继承耶林思想的衣钵，以日耳曼法之传统精神为立论基石，更加力倡社会主义的所有权思想。他在德意志私法论（第2卷）一书中说：所有权绝不是一种与外界对立的丝毫不受限制的绝对性权利，相反，所有人应“依法律程序”，并“顾及各个财产的性质与目的行使其权利”（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，（台）五南图书出版公司1984年版，第17页。）。
受德国的影响，法国主张所有权应予以“社会化”的声音也开始出现并渐次变得激昂起来。其中，学者狄骥（leondujuit，1859…1928年）被公认为是倡导这一思想的急先锋。他一反此前风靡一时的“天赋人权”说转而主张“社会连带说”，认为人们的所有权之所以得到他人的尊重，正在于它具有有益于社会的机能。1912年，狄骥发表了论拿破仑法典以后的私法的变迁一文，文中提出“权利否定说”，根本否认所有权为一种权利，声言“人在社会并无自由，为尽一己之职责，只有依社会利益而行动的义务”（李肇伟：民法物权，＇台1979年版，第77页。）。此论一出，虽曾遭人反对，但为时不久，学者便渐多响应。
日本之社会的、团体主义的所有权制度与思想之产生，与德国和法国之情形不尽相同，即它不是缘起于学说之倡导，而是发端于司法之判例。一般认为，大正8年3月3日，日本大审院关于“信玄公旗挂松事件”之判决是社会的所有权思想与制度在日本社会正式产生的标志。该案基本情况是：日本中央线日野春站附近生长着一棵名日“信玄公旗挂松”的著名松树。由于日本国家铁道公司在距离该松树2米处修筑铁道并设置列车换车站，因长年受列车散发的煤烟的侵害，致该松树枯死。于是松树所有人乃以国家铁道公司为被告提起损害赔偿诉讼。庭审中铁道公司辩称：国家行使权利的过程中，即使致他人于损害，也不承担损害赔偿责任。
日本大审院对此辩护未予理睬，而明确判示：国家行使权利的行为纵使属于合法行为，但若该行为致他人所受的损害超过了社会一般人所能忍受的限度时，即应肯定逾越了权利行使的正当范围，从而应承担侵权行为的损害赔偿责任（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第194…195页。）。这一判决在当时的日本社会不啻具有划时代的意义，它给当时日本社会正甚嚣尘上的个人主义所有权思潮泼了一瓢凉水。以后的日本法所有权的发展史表明，正是这一判决，使日本社会最终开启了接受欧陆各国社会的、团体主义的所有权思想的大门（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第197页。）。
以上判决作出之后不久，受当时“大正民主”思潮与欧陆社会流行的社会的所有权思想的影响，权利尤其是所有权负有社会义务的思想，便在一部分民法学者中传播开来。往后又经过一段时期，社会的、团体主义的所有权思想遂为多数学者所接受，并发展为当时法律思想的主流。著名学者末弘严太郎在所著的迄今仍被称颂为是划时代名著的物权法（1921年）一书里，对于日本学者当时所理解的社会的、团体主义的所有权思想作了描绘。他说：18世纪的个人主义所有权制度，因是一种利用个人的利己心来增加社会生产总量的制度，因而它促成了人类社会的进步与平等观念的产生。但不久，社会需要之增长与生产不断减少的矛盾也日益尖锐地显现出来。这表明，个人主义的所有权制度于满足社会不断增长的需要方面已经无能为力，甚至已根本不可能。在这种形势下，遂有对个人主义的所有权制度加以脱胎换骨似的改造的必要；改造的第一步，是修正所有权对世上一般之人均有效力的理论。其次，因私有财产权的行使只有不背于社会全体的福利，才能得以真正存在，故我们必须立于社会全体的福利的立场来考量所有权问题。为此，除需要从立法上修正个人的所有权制度外，司法上也应依权利滥用法理来禁止与社会公共利益相违的个人主义所有权之行使。概言之，宜使所有权社会化（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第198页。）。
仔细考量末弘严太郎的以上思想，不难看到，他所主张的所有权的社会化思想的核心，在于通过限制个人的所有权并使之社会化，来实现和保障日本社会的福利。而所谓“社会的福利”，指的是日本当时社会生活中劳动者与农民的福利。详言之，在他看来，应当通过限制当时日本社会生活中的强者……资本家和地主的财产所有权，来保障社会生活中的作为弱者的农民与劳动者的生存权。
显而易见，这是进步的、正义的民法思想。正因为如此，这一思想数百年来一直被称颂为“市民法学”的思想，而为学者所津津乐道（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第198页。）。唯不幸的是，末弘氏的这一思想还未及充分展开，日本法西斯主义的浪潮即汹涌而来，并有气吞天下之势。以昭和初年的所谓“昭和恐慌”为端绪，日本不久便迅速地走上了法西斯主义的道路，包括民法在内的全部法律体制也由此与之靠拢，进而成为其发动战争机器的工具。从此日本进入了近代史上的所谓“法体制崩坏期”。昭和13年，日本颁布“国家总动员法”，标志日本法西斯主义的法律体制正式建立。大致从这时开始，日本民法学上也就出现了为法西斯主义之适法性寻求理论基础，并进而为之张目的被称之为“全体主义”的民法理论（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第198页。）。石田文次郎于1940年发表的所谓“社会的所有权”的见解，便是此间鼓吹“全体主义”的民法理论的典范。
1943年，石田文次郎出版了现代民法的基础理论一书。在书中他全面的表述了自己关于所有权社会化问题的见解。他虽然也主张，所有权作为一种个人的权利负有社会义务，其行使应适于社会的公共福利。然而，他此处所指称的“社会”，与上面末弘氏所指称的“社会”，涵义完全不同。他说：由于法律是为了实现“国家目的”而才对国民生活关系予以调整、规范的，国民所享有的权利实质上是国家为实现其目的而赋予各个人行动的法的可能力，因此只有在达成国家目的的界限内，法律才应给予权利者以保护。
故国家不独对国民的财产所有权拥有“管理权”和“指导权”，同时也对国民财产享有处分、使用和收益权。而这就是“社会的所有权”，或“所有权的社会化”（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第198…199页。）。于此可见，石田文次郎所指称的“社会”实质不过为“国家”的代名词，即他是要通过使个人的财产所有权社会化，来实现日本军国主义的国家目的。
末弘严太郎与石田文次郎关于“社会的所有权”涵义的截然不同的解释，以及由此得出的完全迥异的结论，后世学者谓为“社会的所有权”或“所有权的社会化”的“二面性”。末弘严太郎，是着眼于保障劳动者和农民的生存权的角度，而认为宜使资本家和地主的财产所有权社会化的，而石田文次郎则主张通过使包括劳动者和农民在内的日本全体国民的财产所有权“社会化”（国家化）来达成日本军国主义的“国家目的”。换言之，他是要把所有权的社会化理论转换成“国家全体主义”的所有权思想2。及至二战爆发，“国家全体主义”的所有权思想，因受军阀利用而趋于极端。嗣后伴随日本“国家总动员法”与“紧急命令”之发布，不独国民之自由丧失殆尽，就是日本国民的个人财产也几乎完全成为支持侵略战争的工具。战后日本鉴此教训，于修订民法时，本于修正草案中增列“私权应为公共福利”而存在，惟因表现过于强烈，深怕再度导致战时“国家全体主义”的所有权思想的抬头，故不得不变更为“私权应符合公共福利”（＇日＇渡边洋三：土地利用权的确保，京都大学硕士论文，第42页。）。
3。社会的所有权制度
学说理论的发展状况与国家立法的进步通常是互为因果关系的。法制史上，德、法两国的社会的所有权制度的形成，即能充分说明这一点。也就是说，随着社会的所有权思想在德、法两国的蔚然形成，社会的所有权制度也就相应地在实定法上得到了确立。
前面已经谈到，1896年德国民法典关于所有权的规定，系以个人主义的所有权思想为其立法方针。基此而建立的所有权制度，当然也就属于个人主义的所有权制度。此个人主义的所有权制度，虽因该民法典总则编第224条规定的“权利滥用禁止原则”
而略被修正，但其距离社会的、团体主义的所有权制度仍有一段相当长的距离。及至1919年8月11日德国公布魏玛宪法，第153条规定“所有权负有义务，其行使应同时有益于公共福利”时，社会的所有权制度始真正于德国法上确立下来。但不幸的是，1933年德国纳粹党取得政权后，便以“社会的所有权思想”为根据，极力排斥所有权的外在制约而高唱所有权的内在限制，并打着“公共利益”
的旗号无偿征收个人所有权，尤其是土地所有权，其结果使个人的财产权被剥夺殆尽，进而使本以匡正个人主义所有权之缺失为目的的社会的所有权制度由此变质（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，＇台＇五南图书出版公司1984年版，第20页。）。1945年德国战败，基于“总统原理”形成的法西斯体制随之土崩瓦解，不复存在（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第162页。）。1949年德国制定基本法（宪法），其中第14条第2项：“所有权伴有义务，其行使应同时顾及公共福利”（＇日＇甲斐道太郎等：所有权思想的历史，有斐阁1979年版，第162页。）的规定，便是直接移植魏玛宪法上引条文而来。到此，德国社会的、团体主义的所有权制度遂正式确立下来。
在法国，司法判例对于个人主义所有权制度之修正，较之学说理论之修正，来得更早一些。早在狄骥倡导社会连带说之前，法国司法判例即对个人主义的所有权制度加以了修正。1855年在科玛尔ar地方，有素不和睦的甲、乙邻居，甲故意在乙窗户旁搭建烟囱，遮挡乙的日照与通风，乙不甘受害而诉请法院救济。诉讼中甲以“要如何使用土地，就可如何使用土地，自己有其绝对自由”加以抗辩。但科玛尔ar法院认为，甲搭建烟囱系一种超过了他有权使用土地的正当界限的行为，故应判其败诉，并限期撤除烟囱。翌年，里昂lioii法院又作有类似判决。以此两判决为契机，学说于是对法国民法典施行半个多世纪以来，有关权利滥用禁止的情形加以类型化，进而使其成为行使私权的一般性指导原则。因受该原则匡正之结果，个人主义的所有权嗣后遂逐渐沿着社会的所有权方向发展。不过，因法国国民对其人权宣言与民法典格外挚爱，故不愿对之作任何修改，因此迄于二战结束前，法国始终止于以判例的方法修正并限制个人主义的所有权。1946年法国第四共和国成立，立法于宪法中列举若干“社会权”，规定“凡具有国家劳役性或独占性质的财产，应为国民共同体所有”（温丰文：现代社会与土地所有权理论之发展，第19页。），至此社会的所有权制度于法国法上正式确立下来。
4。个人与社会相调和的所有权观念与制度
二战之后，鉴于过分强调个人主义的所有权有害公益，过分强调社会的所有权，又足以抹杀个人财产权，以至戕害个人自由，于是学说倡导个人与社会调和的所有权，以替代社会的所有权。依此所有权思想，个人行使财产所有权时，固应顾及社会公益，但也唯有使个人享有财产权的适当自由，社会全体的发展，始能期其健全。学者认为，此种个人与社会调和的所有权思想，不独是现代所有权思想的主流，而且也必将成为21世纪所有权思想发展的基本潮流（温丰文：土地法，＇台1994年版，第38…40页。）。
（四）我国制定物权法应贯彻个人利益与社会公益协调发展的所有权立法方针
综上所述我们看到，所有权思想发展的轨迹，是由个人主义的所有权思想到社会的所有权思想，再到个人利益与社会公益协调发展的所有权思想。我国现今正在着手制定物权法，其中所有权立法，将采何种立法方针，无疑将是摆在我国立法者面前的一项至为重要的问题。
第31章 所有权通说（5）（）
本书第二章已经提到，我国社会迄今为止所走过的道路与以上欧陆国家所经历的发展过程绝不相同。如所周知，1949年新中国成立以前，我国曾有过长达数千年之久的封建专制传统。在这漫长的历史时期，国民的人格萎缩、人的权利、人的尊严、人的价值，湮没于封建专制主义的汪洋大海之中，几无存在之余地。而造成此种状况的一个重要原因，“就是传统文化中完全没有个人财产权的观念，也不存在充分的私有制”，并且“个人财产权的严重缺乏，使我国社会始终不能在重重的人身依附中打开一个缺口，（以）开出一条从身份到契约，（而）在近代的十字路口加入世界潮流的通路”（李静冰编：民法的体系与发展，中国政法大学教材民法原理参考读物，1991年l1月印刷，第350页。）。1949年新中国成立后，我国建立了社会主义的公有制经济制度。实行公有制经济制度，这在我国本身无可厚非。但由于诸多因素的交互作用，我国公民的个人所有权事实上在相当程度上为公有制所否定或限制（徐国栋：市民社会与市民法，载法学研究1994年第4期。）。加之新中国成立后在民主法制建设上走过一段弯路，尤其是从反右斗争到文化大革命这一段，片面强调国家利益和社会利益，否定个人利益和权利，近乎彻底的社会本位，故使我国现今权利及权利保护观念，不甚发达。正因为如此，我们对于近现代欧陆学者极力倡导的所有权社会化，限制个人财产权利，以使所有权负有社会义务等社会思潮，必须有清醒的认识，而决不可盲目附从。考虑到历史上我国个人财产权利、财产观念素不发达，新中国成立以后又走过一段长时期的弯路，因此我国翩定物权法，应确立个人利益与社会利益相调和的所有权思想，即以权利本位作为立法的中心，于此基础上兼顾社会公益。
（第三节所有权的权能
从本质上看，所有权乃是所有人对于所有物为全面支配的权利。但是，这种支配权并不止于抽象的存在，而是通常表现为若干具体的存在“形式”。这些“形式”，即所有权的“权能”。易言之，所有权之权能是所有人为利用所有物以实现其对所有物的独占利益，而于法律规定的范围内可以采取的各种措施与手段。所有权的不同权能表现了所有权的不同作用形式，是构成所有权内容的有机组成部分。民法通则第71条规定：所有权是所有人对其财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权利。此所谓“占有”、“使用”、“收益”及“处分”，即所有权的积极权能。另依学者通说，所有权尚有“消极权能”，即排除他人干涉的权能。关于“消极权能”，我国民法通则未设明文，但解释上应采肯定主义，肯定我国所有权制度有此所谓消极权能。
须补充说明的是，无论是所有权的积极权能或消极权能，它们都不过是所有权的主要权能而非全部权能。由于所有权是一种对于标的物的支配权，因此凡对于所有人有利益者，只要不与法律和社会公共福利相抵触，所有人原则上均可就标的物为充分的使用、收益，以实现所有权利益的最大化。
一、所有权的积极权能
（一）占有权能
占有权能，指特定的所有人对于标的物为管领的事实，换言之占有为所有权的事实的权能。从社会生活的实际来看，行使物的占有权能是行使物的支配权的基础与前提条件。但与此同时，作为所有权的一项独立权能，占有权能于一定条件下又可与所有权分离。当占有权能与所有权分离而属于非所有人时，非所有人享有的占有权能同样受法律保护，所有人不能随意请求返还原物，回复其对所有物的占有。当非所有人的合法占有权被他人侵夺时，他也可以基于所享有的占有权能请求侵夺人返还原物。我国民法通则第71条将占有明定为所有权之一项权能，与现代学者通说及民法立法潮流正好相合，不失为一项先进的立法规定（关于宜否将“占有”单独列为所有权的一项权能，学说上向来有肯定与否定两种意见。肯定意见以史尚宽、王泽鉴及谢在全先生为代表，否定意见则大抵以王去非先生为代表。唯以肯定说为通说。）。
（二）使用权能
使用权能，指依所有物的性能或用途，在不毁损所有物本体或变更其性质的情形下对物加以利用，从而满足生产生活需要的权能。按照经济学理论，物之有使用权能乃在于物（现代市场经济条件下物大抵均表现为商品）之有使用价值。因此行使使用权能，在本质上就是实现物之使用价值的手段。当然，该权能之行使以对于物之有占有为前提，就此而论，享有物之使用权能必同时享有物之占有权能。但在某些场合，享有物之占有权能却并不一定享有物之使用权能，例如质权人、仓储保管合同中的保管人即只能对标的物进行占有，而不能对标的物予以使用。
与占有权能可与所有权发生分离一样，使用权能作为所有权的一项权能也可与所有权发生分离。物的使用人可依法律规定或与所有人的约定取得物的使用权能。依此而取得的使用权能，既可以是有偿的，也可以是无偿的，但无论有偿或无偿，使用人皆须依法律规定或与使用人约定的方式使用财产。使用人如因使用不当而致使用物毁损灭失时，须对所有人负损害赔偿责任（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1995年版，第221页。）。另外，对于所有权的使用权能，尚有二点须予提及：第一，须将作为所有权权能之一的独立的使用权能与实际生活中的“使用”一语区别开来。所谓“使用”，指依物的性能或用途对物加以利用。实际生活中的物之使用人并不都是有使用权能之人。不享有使用权能而使用他人之物，为无权使用，使用人须返还因对物之使用而获得的不当得利并承担其他民事责任（关于因无权使用他人之物而返还不当得利的问题，参见王泽鉴：不当得利，＇台＇1990年版，第151页以下。）。第二，须将作为所有权权能之一的使用权能与作为他物权的使用权能（例如我国国有土地使用权）区别开来。按照民法物权理论，作为他物权之一种类型的使用权不仅包括对于物之使用权能，而且还包括物之占有权能和收益权能。
（三）收益权能
收益权能，指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能。
而所谓新增经济价值，包括由原物派生出来的果实（天然孳息）以�
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