物权法原理-第20部分

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　　　　（三）收益权能

　　　　收益权能，指收取由原物产生出来的新增经济价值的权能。

　　　　而所谓新增经济价值，包括由原物派生出来的果实（天然孳息）以及因利用原物进行生产经营活动而产生的利润等等（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第221页。）。值得提及的是，在高度集中的行政经济体制下，收益权能往往被排除于所有权权能之外，亦即不认收益权能为所有权权能之一种。1964年苏俄民法典第92条规定：所有权是“在法律规定的范围内，所有人对财产享有占有、使用和处分的权利”，即是明证。在我国，民法理论曾长期受前苏联民法立法与学说理论的影响，因此在相当长的时期内在给所有权下定义时不仅只字不提“收益权能”，而且还对欧陆近现代民法及国民政府制定的中国民法明定收益权能为所有权之一独立权能而予以痛烈的批判（中央政法干部学校民法教研室编：中华人民共和国民法基本问题，法律出版社1958年版，第118页。）。

　　　　在高度集中的行政经济体制下，社会主义民事立法之所以将收益权能排斥于所有权权能之外，不外主要有二方面的原因：一是统收统支的企业财产制度不存在企业与生产资料所有者分配企业利润的问题；二是完全否定按资分配的政策和思想观念，使所有权的收益权能失去了政策依据和理论基础（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第222页。）。

　　　　收益权能可否为一项独立的所有权权能？答案无疑是肯定的。事实上，从所有权制度产生以来，收益权能从来就是所有权的一项重要权能。在近代，由于资本主义市场经济的发展，所有权的观念性性质日益凸现出来，收益权权能更成为所有权各权能中最重要、最基本的权能。所有人对所有物的支配由此前之实物形态的支配转化为现今以“收益”为媒介的价值形态的支配，所有权被作为观念化（价值化）的“虚空”而存在。迄至现代，由于市场经济的极大发展，使得收益权能于所有权中的地位与日俱增，日盛一日。因为市场经济中的行为主体为基于“利已心”而追求自己利益最大化的人，他们所关注的，是自己财产的增殖，以及如何才能实现此种增殖。而至于财产是由自己占有、使用，还是交由他人占有、使用，则并不重要。换言之，只要能使财产增殖和实现其价值上的最大化，他们便可以让与财产的占有权、使用权乃至处分权，而最终把握收益权。

　　　　值得注意的是，收益权能虽为所有权的基本权能，但这并不意味着收益权能不能与所有权相分离。事实表明，在现代市场经济条件下，收益权能也完全可以与所有权分离，且其分离的形式有呈现出日趋多样、复杂多变的趋势。概括起来，主要有三种形式：其一是所有人与经营人订立契约，在让与资产占有权、使用权、处分权的同时，让与部分收益权，保留部分收益权，从而与经营人按一定比例分享资产的利益；其二是所有人让与占有权、使用权和部分收益权，保留处分权与部分收益权；其三是在一定期限内让与占有权、使用权和全部收益权而仅保留处分权。例如，在我国现今，为鼓励开发自然资源，将国有荒山、滩涂划拨给集体或个人，在一定期限内国家不分利润，即其适例（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第222…223页。）。当然，永久性地全部让与收益权而保留所有权的情形则较为少见。因为在这种情形下，所有权已无法从经济上表现出来。

　　　　（四）处分权能

　　　　所有权之处分权能，指依法对物进行处置，从而决定物的命运的权能。依通说，处分权能为所有权内容之核心，是所有权最基本的权能。作为所有权权能之一种的处分权能，包括事实上的处分权能与法律上的处分权能两种。事实上的处分权能，指对标的物进行实质上的变形、改造或毁损等物理上的事实行为，如拆除房屋、撕毁书籍等；法律上的处分权能，指就标的物所有权加以移转、限制或消灭，从而使所有权发生变动的法律行为，例如买卖中的所有权移转、抵押权、质权之设定等。一般认为，法律上的处分权能与事实上的处分权能有三点差异：第一，法律上的处分属于法律行为的范畴，事实上的处分属于事实行为的范畴；第二，法律上的处分一般均要引起物权的各种变动，而事实上的处分则引起物的形体的变更或消灭；第三，法律上的处分是对物的价值进行利用的行为，处分之目的在于获得～定货币价值，而事实上的处分则是对物的使用价值进行利用的行为，处分的目的在于满足生产、生活对物质资料进行消费的实际需要（彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第224…225页。）。

　　　　也有学者认为，作为所有权权能之一种的处分，仅指事实上的处分，而不包括法律上的处分。日本学者三潴信三博士在解释日本民法典第206条关于所有权的规定时说：“处分一语，在私法上有种种含义，属于事实的意义者有之，属于法律的意义者有之，属于二者并称的也有之。本条所谓处分，由其与使用及收益两语并用一点观之，及由于让与和其他法律的处分权并非所有权所独具的特殊性质之一点推之，应解为限于物质的处分（事实上的处分）”（三潴信三：物权法提要（上卷，各论），第一章第一节。）。我国学者李宜琛亦采与三潴信三相同见解，认为处分权能不包括法律上的处分。我们认为，由于所有权非属专属性的财产权，因此其自得为法律交易的标的而加以让与。就实务而言，即使所有人之事实上的处分权能处于停止状态，其仍然可以为法律上的处分行为。例如，某甲在其土地上为某乙设定抵押权，此时其对土地的事实上的处分亦就处于停止状态。尽管如此，作为所有人的某甲此时仍可将同一土地再设定基地使用权于某丁。如嗣后因急需资金投入生产，还可将该土地出卖于某丙。由此可见，所有人对标的物的事实上的处分权能即使处于停止状态，其仍有法律上的处分权能，足见将所有权权能之一的处分权能，仅解为事实上的处分权能，显不妥当。

　　　　在现代市场经济条件下，对于商品生产者和经营者来说，处分权是一项极为重要的权能。这项权能是商品生产经营者在生产中消费物质资料，在经营中处分货币与商品从而实现商品交换的必要前提，商品生产者如无此项权能，也就不可能进行任何生产经营活动（彭万林：民法学，中国政法大学出版社1994年版，第224页。）。但遗憾的是，我国立法及国家政策在一个相当长的历史时期内对此并未有充分的认识。这尤其表现在解决国有企业财产权性质的“两权分离”问题上。按照全民所有制工业企业法，经营权是“企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利”。依此规定，企业对自己的财产始终不享有真正意义上的自由的处分权（吴易风：马克思的产权理论与国有企业产权改革，载中国社会科学1995年第1期。）。其结果使国有企业作为社会主义市场经济主体所必须的“法人地位”名存实亡，企业实际上仍旧处于无权的地位，市场经济客观上要求企业必须成为独立经济主体的必然性为之落空。正因为如此，该理论的首创者a。b。维尼吉克托夫不得不承认：“经营权是一种行政性的权利”（陈华彬等：法所有权理论的反思与重构，载于法律科学1989年第5期。）。于此可见，我国所谓“两权分离”之困境，其症结正在于企业就其经营管理的财产并未有真正意义上的自由的处分权。

　　　　二、所有权的消极权能

　　　　所有权的消极权能，民法理论又称为“排除他人之干涉”。所谓排除他人之干涉，指所有人排斥并除去他人对所有物的不法侵夺、干扰或妨害。由于排除他人干涉的权能只在受到他人不法干涉时始能显现，否则即隐而不彰，故学说又称为所有权的“消极权能”。所有权之所以有消极权能，系源于所有权有绝对权之性质。因此，所有人排斥并除去他人对于所有物之不法侵夺、干扰或妨害的手段，也就主要是通过行使物上请求权而得以实现。关于物上请求权，本书第五章已有论及，此不赘叙。

　　　　（第四节所有权的限制

第32章　所有权通说（6）（）　
所有权须受限制，为罗马法以来之一项确定不移的原则。所谓所有权之限制，指禁止或限制作为所有权积极权能或消极权能之一面或数面，从而使所有人因此受一定之拘束，并负一定之义务。所有权内容之限制与所有人义务之承担，为互为表里的关系。

　　　　罗马法时代，所有权虽然具有强烈的个人主义色彩而具有绝对性、排他性和永续性特征，但这并不意味着此时之财产所有人可以不受限制的恣意地行使其所有权。现代罗马法的研究成果表明，从十二表法开始迄至帝政以后，罗马法对于所有权之限制始终是存在的。这种限制主要表现在四个方面：一是基于相邻关系而对所有权加以限制；二是基于公共利益的需要而对所有权加以限制；三是基于保护宗教利益的需要而对所有权加以限制；四是基于人道主义与道德事宜而对所有权加以限制（周枂：罗马法原论（上），商务印书馆1994年版，第301页。）。罗马法关于所有人行使其所有权应受限制的立场，也同样影响了后世各国的所有权立法。

　　　　前面已经谈到，17、18世纪近代市民社会形成之初，所有权被认为是天赋的不可剥夺的神圣的自然权利。19世纪开始的近代民法立法运动及宪政运动将此立法化，进而形成了所有权绝对原则。但是，时至20世纪中期以后，由于资本的集中与垄断，导致不能“像过人那样的生活”的社会弱者陡增，保障私的财产所有的绝对性的所有权制度，现今反而危及国家、社会的存续与发展。于是为维系国家之存续与社会的和谐，立法乃不得不改弦更张，转而强调私有财产的社会性，以求限制所有权的绝对性。结果便形成了所有权的社会化运动。而所有权的社会化在立法上的一个重要表现，即是以公法和私法规范限制所有人行使其所有权。公法方面的限制，例如规定了所有权的征收、征用制度，私法方面则是通过确立诚实信用、公序良俗及权利滥用之禁止原则等，来限制所有人行使其权利。

　　　　一、私法对所有权的限制

　　　　私法规范对所有权的限制，其目的主要在于保障个人私益。大抵包括两个方面：一是以私法规范限制所有权的行使；二是通过相邻关系制度限制相邻一方行使其所有权的绝对自由性。这里仅论及第一种限制即私法对所有权的限制，至于依相邻关系对所有权予以限制，本书将设专章讨论，于此不赘。

　　　　私法对所有权行使的限制，其途径和根据主要有四。

　　　　1。权利滥用之禁止原则

　　　　按照现代民法思想，一切私权皆有社会性，其行使须依诚实及信用方法为之，而不得违反公共利益或以损害他人为主要目的，否则将构成权利滥用而遭禁止，所有权为现代社会最重要的一种私权，所有人滥用其所有权而遭禁止，实属天经地义。

　　　　法制史上，包括所有权在内的一切民事权利一旦被滥用即应受禁止的思想，早在罗马法时代就已经产生了。这主要表现在罗马法有关相邻关系制度的规定上。19世纪中期，前述法国科玛尔ar法院就“妒嫉建筑”一案所作判决，标志民法权利滥用原则经由判例途径而得以正式形成。其后鉴于这一原则有其重要的社会作用，于是近现代各国民法乃于自己的民法典上设专条规定之，如德国民法典第226条、瑞士民法典第2条第2项、苏俄民法典第1条，以及日本民法典第1条第3项等等，皆为权利滥用禁止原则之明文。

　　　　权利滥用概念，与诚实信用概念相同，也为近现代民法十分抽象的法律概念之一。以上提到的各国民法虽然明定了权利不得滥用原则，但实务上对于何种情形始可认定为构成权利之滥用，则依然存在相当大的疑问与不确定性。这就不能不涉及权利滥用构成的标准问题。

　　　　关于何种情形可认定为权利滥用，各国的认定标准并不一致。

　　　　根据国际比较法百科全书的概括，各国先后确立过故意损害、缺乏正当利益、选择有害的方式行使权利、损害大于所取得的利益、不顾权利存在的目的、违反侵权法的一般原则等6个标准。但无论依何种标准，判定是否构成权利滥用均将成为困难之事。于是学者尝试将权利滥用之情形加以类型化，认为以下情形即应认定为权利滥用：1恶意损害他人的滥用行为；2违背权利目的的滥用行为；3于己无益的滥用行为；4损害大于所得利益的行为；5与所引起信用相违背的滥用行为；6损害超过忍受限度的行为。亦即，权利行使之结果使他人蒙受损害，且损害的程度超过了社会生活上一般人所能忍受的限度时，即构成权利之滥用（汪渊智：论禁止权利滥用原则，法学研究1995年第5期，第20…21页。）。

　　　　自1922年苏俄民法典以来，社会主义国家的民事立法均以不同的方式确立了权利不得滥用原则，尽管规定这一原则的方式不尽相同。我国民法也有关于权利滥用禁止原则之规定。民法通则第7条：“民事活动应尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”这一规定是我国现行民事立法关于权利滥用之禁止原则的基本规定。依此规定，当事人在行使权利、履行义务时，必须实现个人利益、社会第三人利益及社会公共利益之平衡。就所有权而言，就是要将所有权的绝对权性质限制在社会利益所许可的范围内，而不得损害他人利益和社会公共利益。至于规定方式，该条因采列举主义，详列违反社会公德、社会公共利益、国家经济计划、社会经济秩序的行为为权利滥用的行为，缺乏概括性。为使权利滥用禁止原则更能充分的发挥其调整社会关系的功能，我国似有必要确定一个富有弹性的一般条款来禁止一切滥用权利的行为。建议将来修订民法通则或制定民法典时，将该条修改为“任何权利的行使，都不得损害社会利益和他人利益。”

　　　　2。诚实信用原则

　　　　权利之行使须依诚实信用原则为之，为现代民法之一项基本理念。所谓诚实信用，究其实质是要求人们在市场活动中讲究信用，信守诺言，诚实不欺，于不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。

　　　　二战以来，伴随各国经济恢复、发展及科学技术的突飞猛进，各发达国家先后进入了现代市场经济时期。这一时期，社会关系异常复杂，各种新型案件层出不穷，使立法者穷于应付，于是不得不依靠法官的能动性，其结果使诚实信用原则成为民法的最高指导原则（梁慧星：诚实信用原则与漏洞补充，载民商法论丛第2卷，第60页以下。）。我国民法通则制定于80年代中期，反映改革开放和发展社会主义市场经济的要求，并参考市场经济发达国家与前苏联东欧社会主义国家的立法经验，将诚实信用原则确定为民法的基本原则之一，显然具有极其重要的意义。其第4条：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”依此规定，当事人在行使权利、履行义务时应兼顾对方当事人利益和社会公共利益，在不损害他人和社会利益的前提下追求自己的利益。凡行使包括所有权在内的一切民事权利时违背诚实信用原则的，均应构成违法。

　　　　3。自卫行为

　　　　自罗马法以来，为切实保护民事主体之私权，法律在赋予受害人以公力救济权的同时，也赋予受害人以私力救济权，即所谓“自卫行为”。自卫行为，包括正当防卫、紧急避险及自助行为等，通说认为这些行为也均具有限制所有人行使其所有权的功能。

　　　　4。其他限制

　　　　所谓其他限制，主要指所有权受所有物上的“第三人物权”的限制。例如依设定契约在所有物上设定质权或基地使用权后，所有人对于物之使用、收益的权能即由此排除，其所有权即相应地受到限制。此外，行政主体也可根据与民事主体达成的契约关系而就私人动产或不动产取得管理权或他物权，从而使私人不动产或动产受到限制。此时，不动产和动产所有人虽仍保有对不动产或动产的所有权，但其权利之行使受到限制，即不得与行政目的相违背（台湾地区行政院1967年判字第8号判例。）。

　　　　二、公法对所有权的限制

　　　　现代各国对于所有权之限制业已形成公法与私法并重的双轨限制体系。公法对于所有权之限制，大都系以保障国家公共利益或社会共同生活利益为目的，因此属于行政法规之限制。就法规之种类而言，大抵有土地管理法、城市计划法、建筑基准法、大气污染防治法、噪音管制法等等；就限制的内容而言，既有对取得所有权的限制，也有对所有权使用、收益或处分的限制；就所有人因受限制而受的拘束而言，既有使所有人负作为义务者，也有使所有人负不作为义务或忍受义务者；就所有人违反此种限制的法律后果而言，既有使所有人所为行为归于无效或得撤销的情形，也有使行为人负损害赔偿责任的情形。

　　　　（第五节所有权的物权请求权

　　　　所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还；对于妨害所有权者，得请求除去；对于有妨害所有权之虞者，得请求防止，等等，学说称为基于所有权的物权请求权或所有人的物上请求权。所有权的物权请求权，是物权请求权的最典型形式，物权请求权的一切特征在这里均得到了最彻底、最淋漓尽致的表现。所有权的物权请求权，其种类有三：所有物返还请求权、所有物妨害排除请求权及所有物妨害预防请求权。此三种请求权，为近现代物权法赋予所有人维持其所有权之圆满状态的基本手段，所有人依凭此三种请求权，即可充分实现对于自己所有物的物权法保护。

　　　　一、所有物返还请求权

　　　　（一）所有物返还请求权的概念与法性质

　　　　所有物返还请求权reivindicatio；eigentumsherausga…bensanspruch；actioonrevendication，又称所有物回复请求权，指所有人对于无权占有或侵夺其所有物者，得请求返还的权利，为物权请求权之一种。其性质与前面谈到的一般的物权请求权相同，属于一种独立的请求权，因而：l它有时得准用债法的规定，如给付迟延的规定与债之清偿的规定等；2所有物返还请求权，既然为物权的请求权，则自当与物权同命运、共始终，随物权之移转而移转，随物权的消灭而消灭；3因物权效力强于债权，故所有物返还请求权于破产法上的效力也强于债权；4所有物返还请求权，不适用消灭时效的规定。（郑玉波：民商法问题研究（三），第70页。）

　　　　（二）所有物返还请求权行使的要件

　　　　第一，所有物返还请求权的主体……请求人，通常为失去标的物占有的所有人。此所谓所有人，无论动产所有人还是不动产所有人，单独所有人或共有所有人（共有人），均无不可。但在分别共有场合，各共有人对于第三人为回复共有物的请求时，仅得为全体共有人的利益为之。若为共同共有时，则应取得全体共有人的同意。

　　　　所有物返还请求权，性质上非属于专属权，因而如依一般社会观念，得视为所有人的，也可行使这一权利。（姚瑞光：民法物权论，＇台＇海宇文化事业有限公司1995年印刷，第52…53页。）详言之，所有人的代理人、代位权人、破产管理人以及遗产管理人等，都可行使所有物返还请求权。

　　　　第二，相对人须为现在占有该物之人。关于向何人请求返还，各国立法的规定稍有差异。德国民法第985条规定：所有人得请求占有人返还其所有物。此所谓占有人，指现在占有人，包括直接占有人和间接占有人。非现在占有人，自无返还义务。我国台湾地区民法第767条：所有人得向无权占有其物者和侵夺其物者请求返还。可见在我国台湾地区民法，被请求返还之人有二，而不仅限于标的物的现在占有人。所谓侵夺其物，指反于物主之意思，而强行取得其物，例如强盗、抢夺或侵占；所谓无权占有，指无占有之权利而仍占有其物，亦即被请求时已无占有的本权而仍然占有标的物。例如买卖契约解除后，买主仍占有其标的物，而不返还于卖主；租赁契约期限已经届满，而承租人仍占有租赁物等，皆其适例。至于无权占有发生的原因如何、期间长短、占有人善意、恶意及有无过失等等，均非所问。

　　　　物之所有人以其物为他人设定基地使用权抑或出租于他人时，于基地使用权或租赁权存续期间内，固不得向基地使