物权法原理-第32部分

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　　　　其三，无权处分为无偿（如赠与）时，因该处分而直接取得利益之人，应依不当得利规定负返还义务（第816条第1项）。

　　　　其四，让与人完全丧失物之占有，即受让人须已实际取得物之占有（第933条第2项）王泽鉴：民法物权（占有），＇台＇1996年版，第121…122页。。

　　　　在此有必要涉及占有脱离物的概念问题。与上述日本法、法国法相同，德国民法立法者在设计善意取得制度时，仍将善意取得之标的物区分为“占有脱离物”与“占有委托物”两类，进而使之发生不同的善意取得的法律效力。

　　　　占有脱离物，简而言之，指非出于动产所有人的意思而丧失占有之物。例如，所有人被盗之物，被抢夺之物等，均属之。占有委托物，则指出于动产所有人的意思而丧失占有之物，例如基于使用借贷合同，动产所有人将其自行车交付借用人占有、使用时，该自行车即属于占有委托物。可见，占有委托物，通常指基于租赁、保管等契约关系，由承租人或保管人实际占有、使用，而所有权属于出租人或委托人之物。究其实质，它是基于真权利人的意思而丧失占有之物。法律区别占有脱离物与占有委托物之实益，在于善意取得之效力的不同：占有委托物，一般得无条件地发生善意取得，而占有脱离物，则仅于一定条件下发生善意取得或根本不生善意取得。

　　　　4。瑞士民法

　　　　瑞士民法将善意取得规定于第20章“动产所有权”的“取得方法”中，其基本规定为第714条第2项：“以善意将动产移转为自己所有，并受占有规定保护的，即使该动产的让与人无此转让权，该善意占有人仍取得该动产的所有权”。此所谓“受占有规定保护”，指受该法典第933条至第935条的以下规定的保护：

　　　　其一，以善意受让动产所有权或定限物权之人，即使让与人未被授予让与之权，其取得也受保护（第933条）。

　　　　其二，动产所有人因被盗、遗失或违反其意思而丧失动产所有权时，5年之内得向任何受领该动产之人请求返还。其他情形，返还须依善意占有请求权之规定为之（第944条）。

　　　　其三，金钱及无记名证券，即使是违反其所有人之意思而丧失，其所有人也不得对善意受领人请求返还（第935条）王。泽鉴：民法物权（占有），＇台＇1996年版，第122页。。

　　　　（二）英美法

　　　　英美法早期，无论是盎格鲁萨克逊法还是诺曼底法，莫不采行日耳曼法“以手护手”交易观念与原则。大抵至18世纪晚期，因社会情势发生变易，“以手护手”原则与观念遂被英美法系各国交易实务及制定法所摒弃，而改采“原所有人对动产有无限的追及权”的交易原则。同时，衡诸原所有人与受让人间的利害关系，交易观念也普遍认为应以牺牲原所有人的权利为宜＇日＇川岛武宜编辑：注释民法》7，第89页。。

　　　　按照英国现行法及实务，以善意、有偿方式受让动产占有时，于以下情形，受让人得取得动产所有权：其一，动产为金钱或有价证券的；其二，让与人未经所有人同意而占有动产的商事代理人或批发商；其三，基于可撤销的瑕疵行为而取得动产所有权之人（第一受让人），于原动产所有人行使撤销权之前，而将该动产让与于第三人（第二受让人）的；其四，在公开市场通过买卖而取得动产的，善意受让人可取得该动产之所有权。但是，在公开市场买受的动产如属于盗品，而且盗窃该动产之人将被判有罪时，动产之原所有人得请求受让人返还其动产ruleofmarketovert参见saleofgoodsact，1893，ss。21…25；factoract，1889，s。2。。

　　　　美国法关于动产善意取得，与英国法稍有不同。依美国制定法及实务，以下场合得发生善意取得：

　　　　其一，动产为金钱或有价证券的。

　　　　其二，第一场物权让与交易尚未结束，继续占有动产的出卖人又将同一动产再行让与于第三人……即进行第二场物权让与交易（“一物二卖”）（uiformsalesact，1906，s。25）的，第二买受人得善意取得该项动产。

　　　　其三，美国现今实务，虽不承认在公共市场买受的动产得发生善意取得（学说称此为“公开市场原则”），但却承认所谓“禁反言原则”（ruleofestoppel）。依凭这一原则，于公开市场买受动产的交易安全的保护问题，得到了妥善解决，因之“禁反言原则”被称为“公开市场原则”的“替代原则”。

　　　　其四，从占有他人动产的商事代理人及批发商那里善意受让动产的人，得否善意取得动产所有权，美国各州法的规定未尽一致，肯定及否定的立法莫不有之。

　　　　其五，所有权保留买卖中，出卖人（卖主）将保留了所有权的动产再行出让的，善意受让该动产之人，不能取得其所有权。

　　　　（三）善意取得的“极端法”与“中间法”立场

　　　　从立法政策与方针而言，近现代各国民法关于善意取得问题的立场，可大别为“中间法”立场与“极端法”立场。在以上分别考察了德、日、法、瑞民法关于善意取得的基本立法状况后，有必要移动视角，而立于一个新的基点来审视各国民法关于善意取得问题的基本立场。

　　　　1。极端法立场

　　　　此种极端法立场，又可分为极端否定善意取得制度的立场，与极端肯定善意取得制度的立场。代表前一立场的是以北欧地区的挪威和丹麦为首的立法，代表后一立场的是以1942年意大利民法为首的立法。

　　　　历史上，于18世纪以前的挪威与丹麦各国，由于一直奉行日耳曼法“以手护手”的交易观念，因而在这一时期的上述国家中，动产善意取得事实上是获得承认的。及至18世纪，由于社会情势发生变易，罗马法所谓“无论何人不得将大于自己的权利让与他人”

　　　　的观念急速于交易实务中不胫而走并蔓延开来，此前交易实务中盛行的“以手护手”观念随之消逝，罗马法交易原则被采为市场交易的基本原则，此种状况历时200年，迄于现今。因此，在现代挪威、丹麦各国，除例外地承认善意取得外，绝大多数场合均不认有所谓善意取得，所有权人对于丧失占有的动产享有无限制的追及权。另外，于葡萄牙与南美大部分国家（除阿根廷外），因受罗马法与自然法所有权观念的影响，原则上也拒绝承认有所谓善意取得制度。

　　　　与挪威、丹麦等国原则上不承认善意取得的立场相反，1942年意大利民法则走上了另一种极端的立场，即无限制地承认善意取得的立场。按照该民法典第1153条至1157条，无论受让人有偿取得动产或无偿取得动产，也不问取得的动产是占有委托物还是占有脱离物，均得发生善意取得。毫无疑问，这是一种善意取得问题上的极端法立场。对于这个革命性的极端法的善意取得立场，学者指出，它只在意大利当时（1942年前后……笔者注）法西斯主义甚嚣尘上的特殊社会背景下才有可能被接受。应当肯定，这种极端法的善意取得立场与人类正常的交易感情绝不相合（＇日＇川岛武宜编辑：注释民法7，第89页。）。

　　　　2。中间法立场

　　　　在是否承认善意取得问题上，如果就善意取得人与原权利人的利害关系予以调和，便形成善意取得的所谓中间法立场。善意取得的中间法立场，是一种介于极端肯定，与极端否定善意取得制度之间的一种折衷主义的立场。在此种立场，法律区分标的物为占有脱离物或占有委托物之不同而分别确定得否发生善意取得。占有脱离物，原则上不认为得发生善意取得，而占有委托物，原则上则认为得发生善意取得。值得注意的是，以上述及的德国、法国、日本、奥地利、瑞士、捷克斯洛伐克（1950年）及前苏联（1964年苏俄民法典）等民法，关于善意取得，无不采行这一中间法立场。

　　　　三、善意取得存在的理论基础与经济原因分析

　　　　从实质上看，善意取得制度，是一种以牺牲财产所有权的静的安全为代价来保障财产交易的动的安全的制度。本来，保障财产所有权与财产交易的安全，对于市场经济之存续与发展，均有同等重要的意义，而决不可单纯强调一方偏废另一方。那么，法律缘何承认牺牲财产所有权的静的安全而保护财产交易的动的安全的善意取得呢？立法政策又是基于何种考虑而作出此种选择与安排的呢？这些问题，即涉及善意取得存在的理论基础与经济原因问题。

　　　　法制史上，关于善意取得存在的理论基础为何的问题，从来就是一个见仁见智、争论不休的问题。关于这一问题的论争虽已历时近百年，但迄今仍无统一之界说。各种界说中，最值提及的主要有二：

　　　　其一，取得时效说。由法国、意大利等国学者所倡，是从“时效”上寻求善意取得之存在根据的一种学说。认为善意取得之所以能使善意受让动产之人从此前对动产之无权利状态变为取得动产之所有权，完全是“即时时效或瞬间时效”作用的结果。法国民法典及效法它而制定的日本民法典将善意取得（即时取得）规定于“时效”里，即是这一学说在立法上的反映。但是，如果我们仔细审思，则可发现，时效制度与善意取得制度，无论如何都是风马牛不相及的两种制度。时效制度，以时间及时间的经过为其构成要素，而善意取得制度，则与时间及时间的经过全然未有联系。退而言之，即使将善意取得解为“即时”时效或“瞬间”时效之作用的结果，所谓“即时”或“瞬间”，亦同样与“时间之经过”无丝毫关联。可见，从时效上去寻求善意取得存在的理论根据，无论如何都是难以自圆其说的。

第60章　动产所有权（3）（）　
其二，非时效说，具体包括四种不同的主张。其中，认为依物权变动的公示效力，凡占有动产的人即应推定为该动产之所有人的见解，称为善意取得存在根据的“权利外像说”，学者meyerfischer所倡；认为善意受让人所以能从无权利人处取得权利，系由于法律赋予占有人以处分原权利人动产权利的见解，称为善意取得存在根据的“权利赋权说”，由基尔克等人所倡；认为善意取得系基于占有之效力而发生的见解，称为“占有效力说”，由我国学者黄右昌先生所倡。另外，我国台湾学者郑玉波先生提倡“法律特别规定说”，认为善意取得乃是由法律直接规定的一种特别制度（各种学说之介绍，参见杨与龄：民法物权，＇台＇五南图书出版公司1985年版，第88页。）。

　　　　应当肯定，善意取得作为近代民法制度之一，无论就其法律构造抑或存在旨趣来看，都与日耳曼法之善意取得的古老观念有着根本的不同。因为由近代民法法典化运动所确立的善意取得制度。是为因应新的社会情势与经济基础而形成的制度。故绝不能以日耳曼法善意取得观念来诠释近代社会经济基础下所产生的善意取得制度，相反，唯一的途径是从近代社会当时的特定经济基础与经济背景中去寻觅善意取得的存在缘由。由此看来，郑玉波先生将善意取得制度存在的理论根据解为法律的特别规定，不啻为正确之解释。至于立法何以设立此项制度，则不外出于保障市场交易安全与便捷之考虑，以及保护占有公信力的要求。进而言之，欲确切地把握近代各国民法确立善意取得制度之缘由，非考察近代资本主义市场经济对于交易安全与交易的便捷的客观需求不可。

　　　　如所周知，在近代市场经济条件下，如果于每一场交易，都要求调查对方就用于交易的财产有无所有权或处分权，则非但增加交易成本，而且也势必妨害市场经济的顺利进行。正由于此，立法政策于财产的静的安全与动的安全的保障之间，也就不得不作出注重于保护财产的动的交易安全的选择，承认受让人得善意取得财产所有权，财产交易的善意取得由此滥觞。可见，近代民法善意取得制度，是近代各国民事立法政策为保护市场交易的安全、便捷与迅速而建立的制度。概言之，近代各国市场经济之要求保障市场交易的安全与便捷的客观现实，是促成近代各国民法最终确立善意取得制度的根本缘由。

　　　　另外，较能有力地说明近代民法之确立善意取得制度的法律上的理由的，是占有的公信力效力。如所周知，自罗马法以来，“占有”一直就是动产物权的公示方法。这种方法，虽有不能彻底表彰动产权利存在的弊害，但是，其终究属于民法迄今所能寻求到的公示动产物权存续的最佳方法。正是基于占有的权利推定效力……占有人在占有物上行使的权利，推定其适法有此权利，受让人与让与人从事动产交易时，也就无须调查对方就用于交易的动产有无所有权或处分权。因为占有具有公信力，故受让人只要善意地信赖让与人对于动产之有所有权或处分权并加以受让，即可确定的取得该动产的所有权。可见，谓善意取得制度是一项基于占有的公信力效力而产生的制度，并无不妥。

　　　　我们已经看到，从近代民法法典化运动以来，民法需要保护的安全可大别为两种：财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全。对于这两种安全均予以一视同仁的保护，是包括民法在内的一切法制的基本任务。一般场合，法律均能较好地实现二者之保护。惟在动产善意取得的场合，法律对于这两种安全之保护，却始终不能同时兼顾，若保护财产所有权的静的安全，则财产交易的动的安全便因之落空，反之亦然。可见，在动产交易实务中，如何协调并同时兼顾财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全，始终是立法政策判断上的重要问题之一。

　　　　善意取得之承认，表明法律总体上采取了牺牲财产所有权的静的安全而保护财产交易的动的安全的立场。换言之，是以牺牲真正动产所有人的财产所有权为代价来保护受让人之取得动产所有权。但是，犹如上文所述，从法律学与经济学的立场看，对于所有权之保护无论何时、何地都具有重要的意义。因为，财产所有权制度，是市场经济得以存在并有序运转的基础和首要前提，财产所有权的静的安全之保障不能实现，其他财产秩序的保护则都统统无从谈起。因之，应否承认财产交易的善意取得，遂成为权衡两个财产价值孰轻孰重的问题（苏永钦：动产善意取得若干问题，载法学丛刊》第112期。），学说称为静的安全与动的安全之分配。偏重后者，善意取得的适用范围势将甚为宽泛，甚至不受任何限制；偏重前者，则势将变得相当狭隘，甚至为零。上文谈到的近现代各国民法善意取得的“极端法立场”与“中间法立场”，正是立法政策对于“静的安全”与“动的安全”予以不同的权衡，分配的结果。其中，“中间法立场”，属于同时兼顾财产所有权的“静的安全”

　　　　与财产交易的“动的安全”的保护的折衷立场，为一种正确的立场，故而为多数国家所采。应当肯定，我国制定物权法规定善意取得制度时，立法政策上毋庸置疑应采与多数国家相同这一的“中间法立场”。

　　　　四、善意取得的要件

　　　　所谓善意取得的要件，指应当具备何种条件始能引起善意取得实际发生的问题。纵览近现代各国民法规定，并结合大陆法系民法理论研究成果。善意取得的要件，可归并如下。

　　　　（一）标的物须为动产

　　　　即善意取得的标的物，以动产为限。所谓动产，指土地及其定着物以外的一切之物，如图书、图画、珠宝、金钱（硬币、纸币）及无记名证券（如车票）等等。不动产物权因以登记为其公示方法，交易中不至误认占有人为所有人，故不生善意取得之问题。而动产物权因以占有为其公示方法，因而极易使人误信占有人为所有人或有处分权之人。因之，善意取得之标的物应仅限于动产（含金钱和无记名证券等特殊动产）。

　　　　关于善意取得之标的物，尚须补充说明以下几点：

　　　　第一，自近代以来，物之被区分为占有委托物与占有脱离物，系各国建立善意取得制度之前提。占有委托物，指基于租赁、保管等契约关系，由承租人、保管人等实际占有的、属于出租人、委托人所有的物。易言之，它是基于真权利人的意思而丧失占有之物。

　　　　而占有脱离物则是非基于真权利人的意思而丧失占有之物，如盗品、遗失物等。占有脱离物原则上不发生善意取得，而占有委托物，原则上则得发生善意取得。

　　　　第二，记名有价证券须依背书或办理过户手续予以转让，因此不生善意取得之问题。

　　　　第三，物权证券所表彰的货物，得为善意取得之标的物。例如，仓库营业人或运送人未依证券即将货物让与他人，受让人如为善意，得取得该货物的所有权谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年版，第266…267页。。

　　　　第四，不动产的出产物，在与不动产（如土地）分离前，非为动产，不得为善意取得之标的物。

　　　　第五，债权非属动产，故不得为善意取得之标的物。但证券所表彰的债权，如无记名股票所表彰的股权，票据所表彰的债权等，得因善意取得证券而取得其权利。

　　　　第六，盗品、遗失物等占有脱离物于一定条件下得为善意取得的标的物。对此，后面将要论及。

　　　　（二）让与人须为动产的占有人

　　　　在善意取得，因受让人为善意受让占有，故须有让与人之占有可资信赖，始有善意之可言，让与人苟非动产占有人，何来占有之公信力？可见让与人为动产之占有人，系善意取得发生的前提。

　　　　惟此所谓占有，仅须让与人对动产有现实的管领力即可，而不以非对动产有直接占有为必要。换言之，纵使让与人对动产为间接占有、辅助占有乃至瑕疵占有，也无不可。

　　　　（三）让与人须无移转动产所有权的权利

　　　　善意取得，以让与人无权让与动产之权利为要件，让与人如有让与动产的权利，则无适用善意取得之必要。所谓让与人无让与动产的权利，包括两种情形：

　　　　一是让与人对动产无所有权。如承租人、保管人、借用人及附条件买卖的买受人等，对其占有的标的物即无所有权。

　　　　二是让与人对动产无处分权。例如在“二重买卖”，所有权人将其物的所有权依占有改定或指示交付方式移转于买受人后，再将该动产现实交付于其他买受人以移转其所有权的，让与即属无权处分。但动产所有人之代理人、行纪人等则为有处分权之人。

　　　　失踪人的财产管理人、遗产管理人或遗属执行人管理的财产或遗产，以及破产管理人对于破产财团的财产等，由于这些人对于所管理的财产均有一定程度的处分权，故不适用善意取得之规定谢在全：民法物权论（上），＇台＇1989年版，第267页。。

　　　　（四）须基于法律行为而受让动产所有权

　　　　动产所有权之移转须基于法律行为，始可发生善意取得，非基于法律行为受让动产所有权的，不发生善意取得，以继承为其适例。例如，某甲寄托a画于某乙处，某乙死亡，继承人某丙虽善意占有该画，但其仍不能取得该画的所有权。另外，动产善意取得制度因旨在保护交易安全，故此所谓法律行为尚须有“交易行为”的性质。如让与人与受让人在法律上或经济上同属于一人时，即无交易行为的性质。例如，因公司合并而移转动产所有权时，即无所谓善意取得问题谢在全：民法物权论（上），第268…269页。。

　　　　（五）须实际受让动产之占有

　　　　受让人实际占有由让与人移转占有的动产，为善意取得成立之基础。而所谓动产占有之移转，其情形有四：现实交付，简易交付，占有改定，及返还请求权的让与。只要受让人受让动产的占有，即为已足，至于让与人是否丧失占有，则在所不问。在占有改定，让与人虽占有其物，但受让人仍能善意取得其物之所有权。

　　　　（六）受让人须为善意。

　　　　1。善意的意义及其举证动产善意取得，以受让人之有“善意”为其成立前提。如受让人无“善意”，则自不生善意取得之问题。但关于何谓善意，立法与学说之解释未尽一致。就学说而言，大抵有三种见解：一是指不知让与人无让与之权利，有无过失，在所不问姚瑞光：民法物权论，第ioi页。；二是指不知让与人无让与的权利，是否出于过失，固非所问，但依客观情势，于交易经验上一般人皆可认定让与人无让与之权利的，应认为系恶意史尚宽：物权法论，第501页；谢在全：民法物权论（上），第270页。；三是认为所谓非善意，指明知或可得而知让与人无让与的权利王泽鉴：民法物权（占有），第137页。。

　　　　以上各说存在明显的差异，但就将善意解为“不知”让与人无让与动产之权利这一点而言，则各说之间并无差异