物权法原理-第33部分

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异。各说之主要差异在于，受让人因“过失”、“明知”或“可得而知”让与人无让与之权利而受让动产的，是否属于“善意”？

　　　　事实上，就文义而言，“善意”，固可解为不以无过失为必要。但衡诸近代以来采“中间法立场”的各国民事立法设立善意取得制度之目的在于兼顾所有人利益及交易安全之保护，受让人对于让与人是否有让与权利，也应负一定程度的注意义务，始称合理。以上二、三两种见解于结论上兼同此观点。至于如何定其注意程度，则系法律政策判断上的问题。新近学者通说，认为应参考德国法第932条规定，将善意解为非因重大过失而不知让与人无让与的权利王泽鉴：民法物权（占有），第137…138页。。受让人唯有在此种场合下受让动产之占有，始受保护。另须说明的是，“善意”，为法律概念，具体案例如何认定，则为事实闽题。一般认为，应斟酌当事人、标的物的价值及推销方式等因素综合判定王泽鉴：民法物权（占有），第138页。。至于善意之举证，通常认为，宜由否定受让人为善意之人为之。因为依占有的权利推定效力，占有人，推定其为善意占有动产之人王泽鉴：民法物权（通则、所有权），第214页。，从而主张受让人非善意的，应负举证责任4。此外所谓善意，仅指受让人受让动产为善意，而与让与人是否善意并无关系谢在全：民法物权论（上），第270页。。

　　　　2。善意的准据时点

　　　　善意的准据时点，指确定受让人是否善意的具体时期。对此，学说一般认为，应视受让动产占有的情形而定。于现实交付，指交付之当时；于简易交付，指让与合意之时；在占有改定与指示交付，则指受让人取得间接占有或取得返还请求权之时。但所有权之让与附停止条件的，因条件成就常在一段期间之后，故若以条件成就作为准据时点，则显非有利于受让人，因之，为维护交易安全，以物交付之时作为准据时点，似较合理王泽鉴：民法物权（占有），第139…140页。。

　　　　3。受保护的范围

　　　　善意取得制度旨在补救让与人处分权之欠缺，其保护范围仅限于对处分权的信赖，故对于民事行为能力或代理权的信赖，无适用或类推适用善意取得之余地。

　　　　五、善意取得的法律效果

　　　　善意取得的法律效果，指善意取得构成要件具备时产生的法律后果。基于“物权配置”与民法对等正义原则，一旦具备善意取得的构成要件，即生相应的法律效果。

　　　　（一）动产所有权的取得及其性质

　　　　善意取得一旦具备构成要件，受让人即取得动产所有权。此为善意取得之最基本的法律后果。成问题的是，善意取得究为原始取得抑或继受取得？对此，学说甚有争论，界说不一。

　　　　其一，原始取得说。认为善意取得动产所有权因系基于法律之规定而发生，故善意取得为原始取得。近代以来，此说一直居于通说之地位。

　　　　其二，继受取得说。认为善意取得中的受让人取得动产所有权，因非源于占有，而是源于法律行为所生的效力，故受让人善意取得动产所有权，属于继受取得。德国民法典第936条：善意取得的动产，如有第三人的权利存在时，并不一律发生消灭，正是从继受取得的立场来解释善意取得之性质的。至于第三人的权利，基于善意取得制度本身的要求，应解为不随同移转（即负担消灭）姚瑞光：民法物权论，第103页。。

　　　　其三，原始取得或继受取得之争无意义说。由日本学者好美清光教授所倡。认为善意取得是原始取得还是继受取得之争，并无实益。因为由两种学说导出的结果并无差异，即受让人取得动产所有权，及动产上的旧有负担消灭参见＇日＇川岛武宜编辑：注释民法》7，第138页。。

　　　　以上各说，本书采通说，即认善意取得为原始取得之一种。因为，善意取得制度，系国家立法政策基于“分配正义”原则而对社会财富所作的一种强制性的物权配置，受让人取得动产所有权，是依物权法之直接规定而取得，具有终局性、确定性，不得变易。故通说将善意取得的性质把握为原始取得，无疑为正确之解释。

　　　　（二）善意取得动产所有权的终局性与“回首取得”问题

第61章　动产所有权（4）（）　
善意取得动产所有权的终局性，包含两层含义：一是指受让人善意取得的动产所有权，于法律上属于终局确定、不得变易，即使善意受让人将其取得的动产再让与他人，而新受让人为恶意的，也能取得该动产之所有权王泽鉴：民法物权（占有），第217页。；二是指受让人取得动产所有权因有法律上的原因，故不发生不当得利问题，原所有人不得依不当得利制度请求返还其所受的利益谢在全：民法物权论（上），第271页。。

　　　　在此有必要涉及善意取得中的所谓“回首取得”问题。这一问题为现今民法学上之一有名的争论问题。例如，某甲将其手表交付某乙保管，某乙遂将该手表据为己有，出卖于善意之某丙，并为交付。其后，某乙以某丙价金给付迟延为由解除手表买卖契约，某丙遂依让与合意移转该手表所有权于某乙。在此情形，某丙基于善意受让而取得手表所有权，其对某乙所为的手表的处分行为为有效，这在法律逻辑上并无不当。但是，若衡诸善意取得制度保护交易安全之功能，则让与人某乙即无保护之必要。故应解为受让人将动产所有权返还于让与人时，原所有人某甲便回复其动产所有权，同时该动产上的其他权利也随之复活王泽鉴：民法物权（占有），第217…218页；谢在全也持同样见解，见民法物权论（上）第272页。。

　　　　（三）债权关系

　　　　善意取得的要件一旦具备，除发生物权变动的效果外，还发生所谓债之关系。此债之关系，其功能在于填补物权变动时对于有关当事人利益之损害，从而借以维系双方当事人利益关系之衡平。

　　　　1。原所有人与受让人间的债权关系

　　　　善意取得一旦具备构成要件，受让人即取得动产所有权。由于受让人系基于法律的直接规定而取得他人的动产所有权，其受利益具有法律上的原因，故不构成不当得利。同时，受让人因基于法律规定而取得他人动产所有权，系阻却违法，因此也不构成侵权行为。但是，在受让人无偿取得动产所有权时，若仍使受让人得终局的取得动产所有权，则难谓合理。因为此时纯粹属于以牺牲原所有人的利益为代价来保护无偿的受让人的利益，因而通说认为，这种场合，受让人应不受保护，即不能取得动产所有权＇日＇我妻荣：物权法（民法讲义2），岩波书店昭和27年版，第207页。。

　　　　2。原所有人与让与人间的债权关系

　　　　一般认为，原所有人予受让人善意取得其动产所有权而受损害时，其对让与人得选择行使以下权利：

　　　　1原所有人与让与人间若有债权关系（如使用借贷关系、租赁关系及保管关系）的，原所有人可依债务不履行制度，向让与人请求损害赔偿。

　　　　2让与人处分原所有人之动产，为无权处分，构成侵害所有权的行为的，原所有人可依侵权行为规则，向让与人请求损害赔偿。

　　　　3让与人有偿处分原所有人的动产的，让与人取得的对价（如价金或价金请求权）为原所有人动产所有权消灭的对价，此对价由让与人取得，原所有人因此受到损害，且取得对价与受到损害之间有因果关系，故构成不当得利。此时，原所有人可依不当得利制度向让与人请求返还所受的利益。但让与人所得之对价超过该动产之交易上的价格时，原所有人对超过的部分并无返还请求权。

　　　　因利益大于损失，故应以损害为基准请求返还其所受的利益，以免原所有人反获不当利益谢在全：民法物权论（上），第271…272页。。

　　　　前已述及让与人在受让人取得动产所有权后，自己嗣后又反过来取得该动产之所有权的所谓回首取得问题。学说认为，此无论出于让与人之恶意安排或偶然复得（例如巧合地买受该标的物），解释上让与人均不得取得该动产所有权。原所有人之动产所有权复活，动产上之负担，除因特别原因而消灭外，也应同时复活。

　　　　因为善意取得旨在保护交易安全，让与人既非交易安全保护之对象，故自然也不应受这一制度之保护＇日＇伊藤高义：民法第192条的所有权的取得构成……与德国法之比较及批判，载名古屋大学法政论丛第34号，第57页。。

　　　　六、关于盗赃、遗失物、遗忘物、误取物等占有脱离物的无偿回复

　　　　（一）概述

　　　　前面已经谈到，区分占有委托物与占有脱离物，系近现代各国民法进行善意取得立法时的一顼首要工作，其意义乃在于赋予二者以不同的善意取得的法律效果。占有脱离物，简言之，指非基于原所有人之意思而丧失占有的物，如盗赃、遗失物、遗忘物及误取物等。在善意取得制度的发展史上，占有脱离物得否适用善意取得，或得于多大程度上适用善意取得，从来就是一项十分重要的问题。

　　　　德国民法典第935条第1项：从所有人处盗窃的物、所有人遗失或因其他原因丢失之物，不得依第932条至934条有关善意取得之规定取得其所有权。可见，德国民法原则上不承认受让人得善意取得盗赃、遗失物等占有脱离物的所有权。与德国民法的这一立场相左，日本、瑞士及我国台湾民法则规定，所有人应于法定期间内回复其物，于法定期间内不回复其物的，受让人即确定地取得其所有权。日本民法第193条规定，占有物为盗赃或遗失物时，受让人或遗失人自被盗或遗失之时起2年内，得向占有人请求回复其物。瑞士民法第934条：因动产被盗窃、丢失或因其他违反本意而丧失占有的，得在丧失的5年期间内请求返还。我国台湾民法关于盗赃、遗失物等之善意取得的规定，主要参酌德国、瑞士及日本立法例。其第948条和949条规定：善意取得之动产如为盗赃或遗失物时，丧失动产之被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起2年内，得向占有人请求回复其物。立法理由书就此写道：“占有物为盗赃或遗失物时，不得使占有人即时取得于其物上可行使之权利，所以保护被害人及遗失主之利益也。但使永久不予确定，对于占有人亦未免失之过苛，故本条规定时效，占有物如系盗赃或遗失物，自被害人或遗失人自被盗或遗失之时起，如已经过2年，即不得再向占有人请求回复”。由此可见，日本、瑞士及我国台湾民法关于盗赃、遗失物等占有脱离物的善意取得，系采“例外规定主义”，规定所有人得在一定期间内回复其物，否则逾此期间，占有人即确定地取得盗赃、遗失物等占有脱离物的所有权。

　　　　以上各国家和地区民法所以赋予占有脱离物与占有委托物以不同的善意取得的法律效果，其理由主要在于：动产离去其真正所有人，而由让与人占有，这非但不是出于真正所有人的意思，而且也是为真正之动产所有人所不愿看到的。基于财产所有权无论何时何地均有受到普遍保护的价值，以及维系社会的财产归属秩序，故原则上应使受让人不得取得动产所有权。但是，所有人依其意思使让与人占有其物（如动产所有人将其动产出借于借用人）时，所有人自己因创造了一个可使第三人信赖的状态，对交易安全产生危险，故理应承担其动产被他人无权处分的不利益王泽鉴：民法物权（占有），第125页。。因此之故，委托占有物一旦具备善意取得之要件，便可发生善意取得。

　　　　（二）若干问题

　　　　1。盗赃、遗失物及其他占有脱离物

　　　　上文已经谈到盗赃、遗失物、遗忘物及误取物等，属于善意取得中的占有脱离物范畴。但实务上，对于某物是否盗赃、遗失物、遗忘物或误取物，则往往发生判定上的困难。有鉴于此，遂有对盗赃、遗失物、遗忘物及误取物之涵义稍加解释的必要。

　　　　盗赃，指以盗窃、抢夺或强盗等夺取之物，但因诈欺、侵占或恐吓取得之物，不属于盗赃范畴谢在全：民法物权论（下），第514页。。遗失物，指非基于占有人之意思而丧失占有，现又无人占有之物。遗失物非为无主物。漂流物、沉没物及其他非依占有人之意思而脱离占有的物，例如误取（占）物、遗忘物、埋藏物等，虽非遗失物，但因属于占有脱离物范畴，故各国民法理论一般认为此等物皆应准用有关遗失物之规定谢在全：民法物权论（下），第515页。。

　　　　2。法律效果

　　　　1回复请求的当事人、回复请求期间的起算与性质

　　　　前面已经谈到，近现代各国民法一般规定，占有物如为盗赃、遗失物等占有脱离物时，丧失动产之被害人或遗失人，自被盗或遗失之时起的一定期间（瑞士民法：5年、日本民法及台湾地区民法：2年）内，得向占有人请求回复其物。可得请求回复之人，除动产所有人外，还包括对动产享有本权之其他人，如承租人、借用人、质权人、留置权人及保留所有权买卖的买受人等等。但对动产无本权者，不享有此项权利。

　　　　与回复请求人相对之人，为被请求人。被请求人，指盗赃、遗失物等占有脱离物的现在占有人，包括直接占有人和间接占有人。当然，被害人或遗失人为回复其动产的请求时，须以该动产现今确已存在为前提，若回复前该动产已灭失或因没收而丧失所有权时，则回复请求权不独归于消灭，而且也无损害赔偿请求权之可言谢在全：民法物权论（下），第516页。。

　　　　关于回复请求期间的起算，按照各国法及实务，通常应从被盗或遗失之时起计算。具体言之，盗赃自被盗之时起计算，遗失物自遗失人丧失占有之时起算谢在全：民法物权论（下），第517页。。例如，盗伐他人树木出售，树木被盗之时，应为树木被搬出山林之时。何时被盗、何时遗失，应由被害人或遗失人负举证责任王泽鉴：民法物权（占有），第157…158页。。另外，回复请求人请求回复动产的回复期间，性质上因属于除斥期间，故无所谓时效中断或不完成的问题。回复期间一旦经过，回复请求权即归消灭，真正权利人也就无从再向盗赃或遗失物之现实占有人请求回复其物谢在全：民法物权论（下），第517页。。

　　　　2回复期间内所有权的归属与回复请求权的性质

　　　　我们已经看到，在近现代法制之下，盗赃之被害人、遗失物之遗失人，未于法定期间内回复其物时，盗赃、遗失物之善意取得人便确定、终局的取得其所有权。但对于回复期间内，盗赃、遗失物所有权之归属，由于涉及回复请求权的内容和性质，故而学说甚有争论。

　　　　其一，善意受让人归属说。又称占有人归属说。认为在请求回复的法定期间内，盗赃、遗失物的所有权，归属于善意受让人（占有人）。因为盗赃、遗失物之善意取得人在具备善意取得之要件时，便已即时取得盗赃、遗失物之所有权谢在全：民法物权论（下），第518页。。

　　　　其二，原所有人所有说（原权利人归属说）。认为盗赃之被害人、遗失物之遗失人仍保有其物之所有权。回复期间（除斥期间）届满时，丧失其所有权，而由善意取得人取得。因盗赃、遗失物，终究不属于当然的善意取得的标的物曹杰：中国民法物权论，＇台＇1964年版，第342页；倪江表：民法物权论，＇台＇1982年版，第428页。，日本历来的司法实务大抵采行这一学说＇日＇大判大10、7、8民录27、1373，大判昭和4、12、11民集8、923。。

　　　　其三，折衷说。又包括为两种不同的界说谢在全：民法物权论（下），第577页。：

　　　　第一种界说，认为除被害人、遗失人外，对于其他任何人而言，善意取得人均已处于取得动产所有权人之地位。换言之，除被害人和遗失人外，其他第三人对于善意取得人不得主张其物被盗或遗失。因占有人在未受回复请求的期间，对于第三人之关系，有以占有人为所有人，而予以法律保护之必要。故此时善意取得人除对被害人、遗失人外，仍即时取得动产之所有权。

　　　　第二种界说，认为探究回复期间中所有权的归属，并无多大的实益。因为此项所有权在回复期间内系以浮动的形式存在：原所有人未为回复的请求时，所有权便终局性地归属于善意取得人；原所有人为回复的请求与占有的回复时，所有权便终局的归属于原所有人。

　　　　上述各说，以善意受让人归属说为通说，本书从之，其理由如下：

　　　　第一，从文义上看，请求“回复”其物，顾名思义，应以其物归属于善意受让人为前提，若仍属于原权利人所有时，应谓为请求“返还”其物。

　　　　第二，就善意取得制度而言，唯有使所有权归属于善意受让人，才能彻底贯彻交易安全之保护的宗旨，并使善意受让人在回复期间内可得受到物权法上的保护。例如，占有物被侵夺时，善意受让人得主张所有物返还请求权；第三人对占有物为强制执行时，受让人得提起第三人异议之诉王泽鉴：民法物权（占有），第159页。。

　　　　关于回复请求权的性质，按照通说，为一种形成权。即被害人、遗失人回复请求权之机能，在于复活动产被盗或被遗失前的权利关系，因而具有形成权的性质。善意受让人之动产所有权，因原动产所有人行使此回复请求权而归于消灭，从而负有返还其物之义务。请求回复之后，善意受让人纵使未将动产交付于请求回复的原所有权人，原权利关系也当然回复其原状王泽鉴：民法物权（占有），第159页。。

　　　　七、关于盗赃、遗失物等占有脱离物的有偿回复与金钱、无记名证券的不得请求回复

　　　　如前所述，善意取得制度是以牺牲财产的静的安全为代价来保护财产交易的动的安全的制度。但是，在保护财产的动的交易安全时，唯有同时兼顾财产所有权的静的安全的保护，方称妥当。故对于财产的静的安全与动的安全之保护，应如何予以分配，自不能不就相关利益加以衡量。动产所有权善意取得之例外，正是作这种衡量之结果。即对于盗赃或遗失物，如受让人系从公开市场或通过拍卖而取得，则交易安全之保护将优先于静的安全之保护；于金钱和无记名证券，纵使它们属于盗赃或遗失物，也宜牺牲静的安全，而使取得人善意取得其所有权。有鉴于此，近现代各国民法对于盗赃、遗失物、金钱及无记名证券的善意取得，一般均设有例外规定。

　　　　（一）盗赃、遗失物等占有脱离物的有偿回复

　　　　为保护信赖公开市场的善意买受人以维护交易活动，近现代各国民法首先规定了盗赃和遗失物的有偿回复制度。如，日本民法第194条规定：“盗赃及遗失物，如系占有人由拍卖处、公共市场或出卖同种类的商人处善意买受者时，受害人或遗失人除非向占有人清偿其支付的代价，不得回复其物”；瑞士民法第934条第2项规定：“动产被拍卖或经专营商人转卖的，对第一位及其后的善意取得人，非经赔偿已支付的价款，不得请求返还”；我国台湾民法第950条规定：“盗赃或遗失物，如占有人由拍卖或公开市场，或由贩卖与其同种类之物之商人，以善意买得者，非偿还其支出之价金，不得回复其物”。

第62章　动产所有权（5）（）　
由上可见，在近现代法制之下，盗赃、遗失物等占有脱离物的有偿回复，大抵仅限于以下三种情形的买卖（赠与不包括在内，至于互易则可准用之）始可适用王泽鉴：民法物权（占有），第160…161页。：一是由拍卖而买得的动产。此所谓拍卖，包括强制拍卖与任意拍卖；二是由公开市场买得的动产。所谓公开市场，不仅包括公营市场，而且也包括公开交易场所，如百货公司、超级市场、一般商店、庙会及夜市场等；三是由贩卖同种之物之商人处买得的动产。此所谓商人，系指行商。

　　　　总之，只要合乎上述要件，被害人或遗失人即可偿还价金，回复其物。但须注意的是，回复与否，系被害人或遗失人之权利，占有人不得强行送还其物，而请求偿还价金。在善意买受人任意将盗赃或遗失物交还于回复请求权人时，善意买受人仍可向被害人或遗失人请求价金，拒绝偿还价金时，买受人得请求返还标的物王泽鉴：民法物权（占有），第163页。。

　　　　（二）金钱、无记名证券不得请求回复

　　　　近现代各国民法，一方面规定盗赃、遗失物等占有脱离物实行有偿回复制度，另一方面，从置重于保护交易安全及促进金钱与无记名证券的顺畅流通出发，对于不具个性的金钱、无记名证券又同时规定了不得请求回复的制度王泽鉴：民法物权（占有），第163页。。因为，金钱及无记名证券，本质上系以流通性为其本