友情提示：如果本网页打开太慢或显示不完整，请尝试鼠标右键“刷新”本网页！
物权法原理-第48部分
快捷操作: 按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页 按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页 按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部! 如果本书没有阅读完，想下次继续接着阅读，可使用上方 "收藏到我的浏览器" 功能 和 "加入书签" 功能！
サ恼ǎ皇视谏瓒ǖ盅喝ā５愿督鹎甑牡恼ǎ缇哂形扌У脑蚴保圆坏梦坏１５恼ǎㄑ钣肓洌好穹ㄎ锶ǎǎ┪迥贤际槌霭婀�1981年版，第163页。）。
抵押权所担保的债权，虽主要为金钱债权，但不以此为限。其他种类之债权，如以具有财产价值的财货为给付标的的实务债权，以不作为为给付标的，或者以不具有财产价值之给付为标的的债权（参见韩国民法第373条，日本民法第399条及台湾地区民法第199条第2项、第3项。关于精神上的损害赔偿债权，可否以抵押权担保，见解不一。惟通说认为，只有依法律的特别规定，受精神损害而得请求赔偿金的，始可以抵押权予以担保。），乃至公法上的债权等（抵押权可得担保的债权，虽然原则上限于私法上的债权，但公法上的债权于某些情形下也不妨可以为被担保的债权。对此，瑞士民法第784条第1项及我国台湾地区税捐稽征法第24条第2、3项，均有明文。），均可为被担保的债权。
附条件的债权，得为抵押权之被担保债权。对此，德国民法第1113条第2项、日本民法第129条，均设有明文，此外的其他国家和地区民法，解释上也无不采同样的肯定立场。
诉讼时效完成后的债权，因权利本身并不消灭，此时债务人仅享有拒绝给付的抗辩权。如果债务人仍为履行的给付，抑或为此项债权提供担保时，则不得以不知时效已经完成为由而请求返还。因之，为诉讼时效完成后的债权设定抵押权的，亦无不可。
赌债可否为抵押权所担保的债权，与赌债之性质相粘连。赌债的性质，学者虽见仁见智，众说不一，但通说采“不法行为说”，认为产生赌债之赌博系违反法律禁止规定，尤其是违反公序良俗的行为，应属无效，赌债非债，赢家不享有债权，输家亦不负有债务，故赌博不生债权债务关系，从而也就无债权之存在。依抵押权从属于债权存在之法理，抵押权亦就当然无存在之余地（参见谢在全：民法物权论（下），第42页。）。
（二）抵押权所担保债权的范围
抵押权所担保债权的范围，指抵押权人实行抵押权时，得受优先清偿的债权的范围。在现代各国法上，抵押权所担保债权的范围一般悉由当事人自行约定，例如可约定违约金不在担保范围内，或实行抵押权的费用也在担保范围之内，等等。但如当事人未有约定时，抵押权所担保债权的范围则通常为原债权、利息、迟延利息及实行抵押权的费用等。
按照我国担保法第46条的规定，抵押权所担保债权的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，从其约定。由此可知，我国担保法关于抵押权所担保债权的范围，较各国法规定的范围为大，除主债权、利息等外，还包括违约金、损害赔偿金。不过须注意的是，当事人约定的这一担保范围因属于抵押权的内容之一，故应在设定抵押权时，一并加以登记。
原债权，又称主债权，为抵押权所担保的主要对象，指抵押权设定时决定予以担保的原本债权。该原本债权应在抵押权设定时予以登记，使其得以确定。担保的债权不以一定的金额为标的而是所谓实务债权的，登记时一般应记明估定价额。
利息，为由原本所生之孳息。通常情形，无论法定利息或约定利息，均属抵押权担保的范围。迟延利息，为金钱债务履行迟延时，债权人得请求给付的利息。利息之数额，原则上依法定利率计算。
关于抵押权所担保利息的范围，在此有必要谈到法、瑞、日民法的所谓限制主义规定。法国民法第2151条规定，唯有3年分的利息才能与原本债权以同一顺序优先受偿；依瑞士民法第818条第1项之3，仅限于破产开始或担保物变价请求时，已届清偿期的3年分利息，以及最后利息支付日以后的该期利息；日本民法第374条第1项规定，唯有满期最后2年分的利息，始受抵押权之担保。可以肯定，法、瑞、日民法就抵押权担保利息之范围所以采限制主义，其目的乃在于保护后次序的抵押权人及一般债权人的利益。
抵押权的实行费用，即抵押权人因实行抵押权而支出的费用，主要包括申请费用与拍卖费用。除当事人另有约定外，此项抵押权的实行费用自在抵押权担保的范围之内。对此，德国民法第1118条、瑞士民法第818条第1项之2均有明文，日本民法虽未设有明文，但解释上也采同样的肯定主义。
第86章 抵押权（5）（）
债务人不履行债务时应支付给债权人的违约金或损害赔偿金，亦在抵押权担保范围之内。违约金，是主合同的债务人一方不履行债务时依法或依当事人间的约定应向债权人一方支付的一定数额的金钱。关于违约金也在抵押权担保范围之内，我国担保法第46条设有明文。另外，韩国民法第364条也明示，如当事人有违约金的约定时，该违约金亦属于被担保债权的范围。关于因债务不履行所生的损害赔偿金也属于抵押权担保的范围问题，我国担保法第46条、韩国民法第360条及日本民法第374条第2项及第246条等，也都同样设有明文规定。其他未设明文规定的立法，裁判实务与学说解释也多采肯定立场。
保全抵押权的费用亦在抵押权担保的范围之内。所谓保全抵押权的费用，即抵押权人因抵押人的行为致抵押物价值减少，且情事急迫而不得不自为必要的保全处分时所生的费用。此项费用，因不独保全了抵押权人的抵押权，同时也保全了抵押人的财产，对双方均属有利，故应解为属于抵押权担保的范围之内（关于此，瑞士民法设有明文。其第808条第3项规定：保全抵押权的费用，“债权人得向所有人请求补偿，且无须于土地簿册上为登记，即就补偿之请求于土地上取得抵押权，其次序优先于经登记的任何负担”。）。
二、抵押权的效力及于标的物的范围
所谓抵押权的效力及于标的物的范围，即抵押权人实行抵押权时得依法予以变价的标的物的范围。抵押权由于为支配标的物的交换价值，以确保债务清偿为目的的价值权，故其标的物的范围与所有权标的物的范围应属同一。换言之，所有权的标的物，即为抵押权的标的物（＇日＇高木多喜男、柚木馨：担保物权法，有斐阁1973年版，第257页。）。按照近现代各国民法，抵押权效力及于标的物的范围，除双方当事人约定用于抵押的抵押原物即抵押物外，还包括下列财产和权利。
（一）从物
从物，指非主物之成分，常助主物之效用而同属于一人之物。
由于抵押权为就抵押物卖得价金受优先清偿的价值权，基于主物之处分及于从物（“从随主”）的原则，实行抵押权、拍卖抵押物时，其效力自应及于抵押物的从物。惟抵押权设定后（抵押权实行前）才成为抵押物之从物者，是否亦为抵押权效力之所及，学者见解不一，归纳言之，主要有四种学说。
第一种学说，认为抵押权的效力应仅及于抵押权设定时存在之从物，如及于设定后所生之从物，则势将显然有背于当事人的意思。因当事人设定抵押权时，系以抵押物当时之标准估定抵押物的价格，故抵押权设定后增加的从物，自不属抵押物之范围。
第二种学说，认为应区别动产与不动产之不同而分别决定。
从物为动产者，无论其于设定之前或之后发生，均为抵押权效力之所及；若为不动产，于设定后所生者，应为抵押权效力之所不及。
第三种学说，认为抵押权设定后所增加之从物，不为抵押权效力之所及，但于必要时得将该从物与主物合并拍卖。不过对于该从物之价金，抵押权人无优先受偿权。因嗣后增加之从物，若为抵押权效力之所及，则抵押权人自得优先受偿，抵押权人之利益固受周密保护，但一般债权人的担保利益却由此减少，因而自非妥当。
第四种学说，认为为调和抵押权人与一般债权人的利益，原则上应认为抵押权的效力及于后增加之从物，惟后增加之从物如影响到一般债权人的共同担保时，则抵押权人仅能依法予以一并拍卖，但无优先受偿权（各种学说之分析，参见谢在全：民法物权论（下），第200页。）。
以上各说，何者为当，迄无定论。惟论者认为，从现代市场经济要求极大地强化抵押权效力的现实出发，不仅设定抵押权当时既已为抵押物之从物的，应为抵押权效力之所及，而且纵使设定抵押权后成为抵押物之从物的，原则上也得为抵押权效力之所及。但是，在以下情形，抵押权的效力不得及于抵押物的从物：
其一，依现代民法理论，不动产也可为不动产抵押物之从物。如住宅范围内的停车场，即为房屋之从物。如设定抵押权当时，设定契约或登记簿上已载明限于建筑物的若干面积者，不宜认为其后营造的建筑物如车库等，也在抵押权效力所及的范围之内。至于以建筑物供担保而设定抵押权后所新增加的建筑物，则无论交易上有无独立的交换价值，以及是否属于独立物，依同一理由，应以登记的面积及范围为准，不宜解为为抵押权效力范围之所及（不同意见，参见谢在全：民法物权论（下），第58页。谢先生略谓：以建筑物为抵押物设定抵押权，其后该抵押物上所增筑（增加建筑）的部分如为独立物时，无论其是否为抵押人所建，皆不属于抵押权标的物的范围。但如果该增筑的部分如属于抵押建筑物的从物时，则应为抵押权效力之所及；如该增筑部分非属独立物，如于建筑物顶层增建一层楼或在其旁边增建一间房屋，因它们皆无独立出入的门户而仍然需要从原建筑物出入，无使用上的独立性，已成附合之物（如为第三人所建）或附属物（如为抵押人所建），依附合物与附属物法理，均属于抵押权标的物的范围。此等见解，是否妥适，值得斟酌。）。
另外，这里有必要谈到法、德、日民法关于抵押权的效力得及于附合物的问题。按照这些民法典的规定，附合物，无论其附合者为动产或不动产（如房屋之增建），均为抵押权效力之所及。同时，也不问附合的日期是在设定抵押权之前还是之后，除当事人另有约定外，皆属于抵押权效力所及的标的物的范围。
其二，于抵押权设定前，第三人已就从物取得物权或具有物权性效力的权利时，第三人就该从物所取得的权利不受后设定的抵押权之影响。此所谓不受抵押权的影响，指抵押权人虽得就该从物实行抵押权，但权利人之权利不因此而受影响（参见姚瑞光：民法物权论，第216页；谢在全：民法物权论（下），第51页。）。
（二）从权利
所谓从权利，指为助主权利之效力而存在的权利。从权利与主权利的关系，一如从物与主物之关系。因此以主权利或其所属的标的物设定抵押权时，抵押权之效力得及于从权利。例如以需役地设定抵押权时，从属于需役地之地役权，即为从权利，而为抵押权效力之所及。惟值注意的是，为保全抵押物的经济效用，近世以来发生了对从权利的概念予以扩充解释的倾向，即除本质上的从权利外，虽非本质上的从权利，但如该权利为抵押物存在所不可或缺时，也认为属于从权利。例如我国农村居民以其私有房屋设定抵押权时，其基地使用权即被认为是从权利，而应为抵押权效力之所及。再如，以农地设定抵押权时，抵押人取得的用以灌溉农地用的水权，实质也为农地之从权利，抵押权的效力自应及之。
（三）孳息
本书第三章已经谈到，孳息分为天然孳息与法定孳息。天然孳息，指基于物的自然属性所生的孳息，包括果实及动物之产物等。
首先考察天然孳息。
由天然孳息的性质所决定，天然孳息在未与不动产或动产分离前，为不动产或动产之出产物，属于不动产之一部分，自属于抵押权标的物的范围。因之，天然孳息的不当分离，例如果实未成熟时，考虑到作为抵押物的果树即将被查封而故意采摘果实并丢弃者，即构成对抵押权的侵害，抵押权人得依侵权行为规定寻求救济。关于抵押权的效力是否及于抵押物扣押后从抵押物分离的天然孳息，现代各国家和地区民法立法与学说理论多采肯定立场。而所以如此，目的不外在于剥夺抵押人于抵押物被查封后对于抵押物的使用、收益之权，避免抵押人妨害抵押权的顺利实行。另外，采肯定立场也与现代强制执行法理论正相合拍。依现代强制执行法理论，抵押物扣押后，扣押之效力得及于扣押物之孳息，自扣押井始，债务人即不得为有碍执行效果的行为。可见，自抵押物被扣押之时起，抵押人即应丧失抵押物之天然孳息的收取权。
值得注意的是，虽然抵押权的效力得及于抵押物扣押（查封）后由抵押物分离的天然孳息，但现代各国家和地区民法又同时认为，抵押权的效力不得及于着手实行抵押权之前已由抵押物分离的天然孳息。换言之，抵押物未受扣押前，由抵押物分离的天然孳息仍为抵押人所有，而不得为抵押权效力之所及。因为抵押权实质为不移转占有标的物而供债权担保的权利，因而抵押人以其财产设定抵押后，并不丧失对抵押物的占有、使用、收益及处分（如出卖抵押物）权。可见，不认抵押权的效力得及于着手实行抵押权之前已由抵押物分离的天然孳息，确属得当。
其次考察法定孳息。
前面已经谈到，法定孳息，指利息、租金及其他因一定法律关系所得的收益。法定孳息为收益之一种。法定孳息可否为抵押权效力之所及，与上面谈到的天然孳息的情形大体相同，即也应依扣押之前与扣押之后的不同情形而分别论定。基于与扣押之前的天然孳息不得为抵押权效力之所及的同样理由，并依抵押权关系中抵押人并不丧失抵押物之收益权的理论，抵押权的效力也不得及于抵押物扣押前由抵押物所生的法定孳息。即使抵押权所担保的原债权应由债务人支付利息的，除有特别情事外，抵押权人也通常不得以收取法定孳息来抵充利息之清偿（＇日＇松坂佐一：民法提要（物权法），有斐阁1980年版，第305页。）。
现代各国家和地区民法大都认为，抵押权人如已着手实行抵押权时，基于保护抵押权人利益的理由，法定孳息应为抵押权效力之所及。易言之，抵押权的效力，原则上应及于抵押物被扣押后抵押人就抵押物得收取的法定孳息。但是，一些国家或地区的民法就此设有较严格的限制。如我国台湾民法第864条第二句就规定：抵押物所生的法定孳息，唯有在抵押物被扣押，且被扣押的情事已向应清偿法定孳息的义务人作了通知以后，才能为抵押权效力之所及。
我国担保法第47条第1款规定：“债务人履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权要求收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。”据此规定可以知悉，关于抵押权的效力及于孳息的问题，我国现行法的规定与以上多数国家和地区民法的规定大体一致。
（四）抵押物之代位物
近现代民法有所谓代位物制度。这一制度源出于债之关系中给付不能时的代偿请求权制度，现今已形成为一项重要的民法原理……“代位法理”或“代偿法理”（surrogationsprinzip）（＇日＇柚木馨编辑：注释民法（第9卷），有斐阁1983年版，第372页。）。所谓代位，即代替权利主体或客体之地位，分为人的代位与物的代位。前者即权利主体之代位，以债权人代位权及代位清偿之代位为其典范，后者为权利客体的代位，即通常所称的物上代位。抵押物之代位，属于典型的物上代位。
在抵押权关系中，抵押权标的物毁损、灭失，其价值如化为其他形态（如赔偿金）时（2所谓标的物化为别种价值形态，大抵有两种情形：其一是标的物绝对灭失，而其价值化为别种形态者，如房屋被人焚毁，变为所有人对侵权行为人的损害赔偿请求权或对保险公司的保险金请求权等；其二是标的物相对灭失，而其价值化为别种形态者。如所有人将标的物出卖，变为价金请求权，设定定限物权而取得对价请求权等。这两种情形，我国台湾民法与意大利民法对于抵押权及质权，原则上仅认标的物绝对灭失时发生物上代位，而对于标的物相对灭失则仅例外地于质权中认有小范围的物上代位；依日本民法，标的物无论绝对灭失或相对灭失，均得发生物上代位；德国民法仅对于租金债权、保险金债权及基于公用征收的补偿请求权，认有物上代位；至于瑞士民法，则仅对于土地之赔偿金、租金债权及保险金请求权，认有物上代位。参见郑玉波：民法物权，第233页。），该其他形态的价值（如赔偿金）便成为抵押权标的物之代位物或代替物，抵押权人得就该代位物或代替物行使权利，民法理论称为抵押权的代位性、物上代位性或代位担保性。
关于物上代位的性质，学者因观察角度之不同，而主要形成了两种不同的见解：
其一是日本学者的见解。认为物上代位之所以为现代抵押权制度所承认，主要在于确保法律设立抵押权制度之宗旨能得以真正实现。因此原抵押物之代位物，不过为原抵押物之化身，抵押权人得独立支配其价值，并以之优先受偿。故物上代位，乃是法律基于公平观念，赋予代位物以担保物权的价值权性与优先清偿效力（学说称为作用上的物权性）而形成的制度，其机能与原抵押物并无差异（＇日＇柚木馨编辑：注释民法（第9卷），第53页。）。
其二是德国、瑞士学者的见解。认为物上代位乃是在原抵押物的代位物的债权上，新成立的一种债权质权，其次序与原来的抵押权的次序相同。此种债权质权系依法律规定而发生，故为法定债权质权（郑玉波：民法物权，第235页。）。
以上两种见解，第二种见解不仅将这一问题复杂化，而且使人有治丝益棼之感，故不足采。应当肯定，物上代位，实质上不过为一种权利……即物上代位权，其客体即代位物。从而抵押权之物上代位，实质不过为原来抵押权的化身或延长，因而以上两种见解中，当以第二种见解为宜。
关于物上代位权之行使，近现代民法如德、瑞、日民法，设有明文，学说也多有解释。一般地说，应依下述方法行使物上代位权：抵押权担保的债权未届清偿期前，为保全该代替物（代位物、代偿物），抵押权人得请求扣押；债权已届清偿期而未获清偿时，应为抵押权实行之扣押。如有多数抵押权人时，应按各抵押权人的次序分配该代位物（＇日＇本城武雄等：物权法，嵯峨野书院1984年版，第229页。）。
第87章 抵押权（6）（）
关于抵押物之代位物的范围，如前所述，以日本民法规定的范围为最广。按照日本民法，不仅抵押物因毁损、灭失所得受的赔偿金、保险金得为抵押物之代位物，而且出卖抵押物所得的价金，也属抵押物之代位物的范围（1须注意的是，因抵押权为权利人对抵押物具有无限制的追及效力的权利，因而如将出卖抵押物的价金亦纳入代位物范围，势必发生权利行使上的重叠（学说称为“两权重叠”）。即对卖得价金行使物上代位权，和对原抵押物行使追及权。此种场合抵押权人如何行使其权利，不无疑问。一种学说认为，此时应由抵押权人自行选择其中之一而行使，称为“两权选择并存说”；另一种学说认为，只有在行使物上代位权后，仍不能使债权金额得到清偿时，始可再行使追及权，称为“两权重叠并存说”。详情参见柚木馨编辑：注释民法（第9卷），有斐阁1983年版，第55页以下；＇日＇柚木馨、高木多喜男：担保物权法，有斐阁1973年版，第273页以下。）。至于出租抵押物所得受的租金是否属于抵押物之代位物的范围，无论判例或学说，从来有肯定与否定两种截然对立的见解。惟新近以来，判例学说多采物上代位否定说，不认租金为抵押物代位物之范围。可以肯定，租金的物上代位否定说，是日本现今判例学说上的有力学说（＇日＇三和一博、平井一雄：物权法提要，青林书院1989年版，第293页。）。
值得注意的是，近现代多数国家和地区民法，关于抵押物的代位物的范围，多不采日本民法这种宽泛的立场，认为抵押物代位物的范围，主要限于抵押物因毁损灭失所得受的赔偿金。其范围大抵包括：其一，因第三人之侵权行为或其他可归责于他的事由而致抵押物毁损、
快捷操作: 按键盘上方向键 ← 或 → 可快速上下翻页 按键盘上的 Enter 键可回到本书目录页 按键盘上方向键 ↑ 可回到本页顶部!
温馨提示： 温看小说的同时发表评论，说出自己的看法和其它小伙伴们分享也不错哦！发表书评还可以获得积分和经验奖励，认真写原创书评 被采纳为精评可以获得大量金币、积分和经验奖励哦！